臺灣板橋地方法院民事判決 100年度重訴字第84號
原 告 黃志強
黃建龍
黃國芳
黃國德
李金蓮
黃信霖
黃進傑
黃錦銘
黃建文
詹雲嬌
黃義強
黃義作
黃義勇
黃澄江
黃素蘭
黃素貞
黃素秀
黃素英
黃素玉
前列十九人共同
訴訟代理人 高涌誠律師
黃旭田律師
陳彥君律師
被 告 王麗秋
王進富
王賴罔
王豐甫
王豐討
王豐田
王豐昌
王志豪
王志弘
王如綺原名王淑華.
王淑慧
王雅萍
前列十二人共同
訴訟代理人 蔡坤鐘律師
被 告 王陳陣
王素梅
王義文
王素珠
被 告 王景漢
兼 上
法定代理人 陳勤
被 告 王盈儒原名連盈儒.
吳陳金鯉
吳阿環
吳慧卿
吳倩萍
吳倩娟
吳鳴遠
吳鳴邦
錢林美香
錢陳寶蓮
陳秀蓮
李華南
李華琪
陳錦祥
錢正霖
黃錢錫珠
錢秀鑾
錢庭妤
錢碧枝
林侖君
林永泰
林永翔
前列三人共同
法定代理人 林俊良
兼前列八人共同
訴訟代理人 陳姿宏
被 告 陳錫詩
陳錫輝
錢麗鈴
錢麗芳
錢志明
錢麗珠
錢寶莉
錢慧英
錢慧敏
錢慧貞
錢雪芬
錢正德
簡平丁
簡平清
楊麗貞
簡瑋岑
簡明仁
簡愛珠
上列當事人間請求塗銷地上權登記事件，本院於100年12月27日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告所有坐落於新北市○○區○○段七六六、七六七、七七三地號土地上，面積分別為八點零二、二二一點八、二九二點九一平方公尺，於民國三十八年十一月八日以新莊字第０００四五一號收件登記，權利人為王成家之地上權之存續應為終止。被告王陳陣、王麗秋、王進富、王賴罔、王素梅、王義文、王素珠、王豐甫、王豐討、王豐田、王豐昌、王志豪、王志弘、王如綺（原名王淑華）、王淑慧、王雅萍、陳勤、王景漢、王盈儒（原名連盈儒）、吳陳金鯉、吳阿環、吳慧卿、吳倩萍、吳倩娟、吳鳴遠、吳鳴邦、錢林美香、錢陳寶蓮、陳秀蓮、李華南、李華琪、黃錢錫珠、陳錦祥、錢正霖、錢秀鑾、陳錫詩、錢庭妤、陳姿宏、錢碧枝、林俊良、林侖君、林永泰、林永翔、陳錫輝、錢麗鈴、錢麗芳、錢志明、錢麗珠、錢寶莉、錢慧英應將原告所有坐落於新北市○○區○○段七六六、七六七、七七三地號土地上，權利人王成家於民國三十八年十一月八日以新莊字第０００四五一號收件登記所設定之〔權利人王成家、權利範圍：全部、地租（空白）、權利標的：所有權、設定權利範圍：一六四點三七平方公尺、設定義務人（空白）、證明書字號（空白）、其他登記事項：依新北市政府九十八年三月二十六日北府地籍字第０九八０二二七二０二一號公告屬地籍清理清查辦法第三條第七款之土地〕地上權，於辦理繼承登記後，塗銷該地上權登記。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告王陳陣、王麗秋、王進富、王賴罔、王素梅、王義文、王素珠、王豐甫、王豐討、王豐田、王豐昌、王志豪、王志弘、王如綺（原名王淑華）、王淑慧、王雅萍、陳勤、王景漢、王盈儒（原名連盈儒）、吳陳金鯉、吳阿環、吳慧卿、吳倩萍、吳倩娟、吳鳴遠、吳鳴邦、錢林美香、錢陳寶蓮、陳秀蓮、李華南、李華琪、黃錢錫珠、陳錦祥、錢正霖、錢秀鑾、陳錫詩、錢庭妤、陳姿宏、錢碧枝、林俊良、林侖君、林永泰、林永翔、
陳錫輝、錢麗鈴、錢麗芳、錢志明、錢麗珠、錢寶莉、錢慧英負擔十分之八，餘由原告負擔。
原告假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序上理由
本件被告被告王陳陣、被告王素梅、被告王義文、被告王素珠 、被告王景漢、被告陳勤、被告王盈儒（原名連盈儒）、被告 吳陳金鯉、被告吳阿環、被告吳慧卿、被告吳倩萍、被告吳倩 娟、被告吳鳴遠、被告吳鳴邦、被告錢林美香、被告錢陳寶蓮 、被告陳秀蓮、被告李華南、被告李華琪、被告陳錦祥、被告 錢正霖、被告陳錫詩、被告陳錫輝、被告錢麗鈴、被告錢麗芳 、被告錢志明、被告錢麗珠、被告錢寶莉、被告錢慧英、被告 錢慧敏、被告錢慧貞、被告錢雪芬、被告錢正德、被告簡平清 、被告楊麗貞、被告簡瑋岑、被告簡明仁、被告簡愛珠未於言 詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰 依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有該訴訟標 的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人 者，民事訴訟法第255條第1項第5款定有明文。原告於起訴後 始發現被告王棋已於民國（下同）99年11月4日死亡，乃於100 年1月25日具狀更正追加王棋之繼承人陳勤、王景漢、王盈儒 為被告（見本院卷第1宗第307頁），另於100年4月11日具狀追 加王成家之女兒錢王佑之繼承人即被告吳陳金鯉、吳阿環、吳 慧卿、吳倩萍、吳倩娟、吳鳴遠、吳鳴邦、錢林美香、錢陳寶 蓮、錢柱、陳秀蓮、李華南、李華琪、黃錢錫珠、陳錦祥、錢 正霖、錢秀鑾、陳錫詩、錢庭妤、陳姿宏、錢碧枝、林俊良、 林侖君、林永泰、林永翔、陳錫輝、錢麗鈴、錢麗芳、錢志明 、錢麗珠、錢寶莉、錢慧英、錢慧敏、錢慧貞、錢雪芬、錢正 德等38人（見本院卷2第7頁），復於100年7月26日具狀追加簡 密（原名為錢蜜）之繼承人即被告簡平丁、簡平清、楊麗貞、 簡瑋岑、簡明仁、簡愛珠（見本院卷第3宗第31頁），從而， 原告主張被告為王成家之繼承人，自均有共同繼承其財產之權 ，原告對於被告本於繼承關係請求，屬固有必要共同訴訟，對 於全體繼承人必須一同起訴、一同被訴，且法院判決對於全體 繼承人必須合一確定，是原告前開追加之訴，經核與法並無不 合，先予敘明。
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基 礎事實同一；擴張或減縮應受判決事項之聲明。；不甚礙被告 之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項 第2、3、7款定有明文。本件原告起訴時先位聲明：「①確認
被告就坐落於新北市○○區○○段766、767、773地號土地上 、面積分別為8.02、221.80、292.91平方公尺，由新北市政府 新莊地政事務所於民國38年11月8日以新莊字第000451號收件 登記、權利人為王成家之地上權不存在。②原告等所有坐落於 新北市○○區○○段766、767、77 3地號土地上，於土地他項 權利部登記次序0000-000在民國38年11月8日以新莊字第00045 1號收件登記內容為〔權利人王成家、權利範圍:全部、地租( 空白)、權利標的：所有權、設定權利範圍：164.37平方公尺 、設定義務人（空白）、證明書字號（空白）、其他登記事項 ：依新北市政府98年3月26日北府地籍字第09802272021號公告 屬地籍清理清查辦法第3條第7款之土地〕之地上權登記，應予 塗銷。」，嗣於100年6月23日具狀更正聲明為「①確認被告就 坐落於新北市○○區○○段766、767、773地號土地上、面積 分別為8.02、221.80、292.91平方公尺，由新北市政府新莊地 政事務所於民國38年11月8日以新莊字第000451號收件登記、 權利人為王成家之地上權不存在。②原告等所有坐落於新北市 ○○區○○段766、767、77 3地號土地上，於土地他項權利部 登記次序0000-000在民國38年11月8日以新莊字第000451號收 件登記內容為〔權利人王成家、權利範圍:全部、地租(空白) 、權利標的：所有權、設定權利範圍：164.37平方公尺、設定 義務人（空白）、證明書字號（空白）、其他登記事項：依新 北市政府98年3月26日北府地籍字第09802272021號公告屬地籍 清理清查辦法第3條第7款之土地〕之地上權登記，於辦理繼承 登記後，應予塗銷。」（見本院卷2第205頁），核屬擴張訴之 聲明，揆之前開規定，核無不合，應予准許。
原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，民事訴訟法第 262條第1項定有明文。原告因被告錢桂已死亡，於100年5月11 日言詞辯論期日撤回被告錢桂之訴訟（見本院卷2第122頁背面 ），揆之前開規定，核無不合，應予准許。
貳、實體上理由
原告起訴主張：原告等因繼承取得坐落於新北市○○區○○段 766、767、773地號土地（下稱系爭土地）。王成家於民國（ 下同）38年11月8日就系爭土地設定地上權，嗣於42年1月11 日死亡，被告為王成家之繼承人，依據38年之土地登記規則第 17條、第26條第1項、第80條、38年臺灣省各縣市辦理單獨申 請地上權設定登記應行注意事項第1項之規定，地上權之登記 原則上應為土地所有人與地上權人共同聲請登記，如有特殊情 形，權利人可出具保證書，單獨聲請登記，如建物基地使用人 已向基地所有人訂有口頭或書面之合法地上權契約，基地所有 人拒不履行共同申請時，土地使用人陳明義務人不能共同登記
為理由，並檢同鄉鎮公所保證書及繳納租金憑證，單獨申請為 地上權登記，如欠缺上開要件，逕自單獨申辦地上權登記，該 地上權之設定即因不合法，具有無效之原因，土地所有人未於 法定期間內就上開登記聲明異議或請求更正，亦不發生因地政 機關已完成地上權之登記，而視原有瑕疵業已補正，並使無效 之法律行為成為有效，原告向新莊地政事務所查詢，並無當初 土地所有權人同意設定地上權之相關文件，本件系爭地上權之 設定當時既無任何權利人出具之保證書、或其他證明登記原因 之文件（如：經公證之租賃契約、或地上權設定契約），可見 當初地上權人王成家辦理系爭地上權之設定登記時，顯然欠缺 當時土地登記規則以及單獨申請地上權設定登記應行注意事項 第1項所應具備之要件，揆諸最高法院97年度台上字570號民事 判決、最高法院89年度台上字第723號民事判決、臺灣臺北地 方法院95年度重訴字第247號民事判決之意旨，應認系爭地上 權之設定為不合法，具有無效之原因，此瑕疵不因新莊地政事 務所已完成登記，視原有瑕疵已經補正，並使無效之法律行為 成為有效，王成家於系爭土地上之地上權設定原因關係顯因不 存在而無效，致影響及原告等人在私法上基於所有權人地位使 用、收益系爭土地之權利，被告於辦理系爭地上權繼承登記後 得取得使用系爭土地之權限，使原告等人之權利有受侵害之危 險，而此危險得以對於被告等人之確認判決除去之，故原告提 起本件確認之訴，具有確認利益，爰依據民法第767條之規定 ，請求如先位聲明。再者，系爭土地之地籍謄本，並未登記地 上權之存續期間，系爭地上權登記時為民國38年，迄今已長達 50餘年，已逾民法第833-1條所規定之存續期間20年，系爭土 地除部份遭訴外人佔用以外，本件地上權人之繼承人，均無任 何建築物或其他工作物於系爭土地上，顯然被告等人並未行使 其權利。再者，原告已實際上收回系爭土地並占有之，被告等 人對此亦無異議。因此，系爭地上權之設定登記，非但不能促 進土地利用，發揮一定之經濟效用，且對於土地所有權人即原 告等人之權益影響甚鉅，爰依民法第833-1條之規定，請求終 止系爭土地之地上權，爰依據所有物返還請求權，及民法第83 3之1之規定，提起本訴，並聲明：⑴先位聲明；①確認被告就 坐落於新北市○○區○○段766、767、773地號土地上、面積 分別為8.02、221.80、292.91平方公尺，由新北市政府新莊地 政事務所於民國38年11月8日以新莊字第000451號收件登記、 權利人為王成家之地上權不存在。②原告等所有坐落於新北市 ○○區○○段766、767、77 3地號土地上，於土地他項權利部 登記次序0000-000在民國38年11月8日以新莊字第000451號收 件登記內容為〔權利人王成家、權利範圍:全部、地租(空白)
、權利標的：所有權、設定權利範圍：164.37平方公尺、設定 義務人（空白）、證明書字號（空白）、其他登記事項：依新 北市政府98年3月26日北府地籍字第09802272021號公告屬地籍 清理清查辦法第3條第7款之土地〕之地上權登記，於辦理繼承 登記後，應予塗銷。⑵備位聲明；①原告所有坐落於新北市○ ○區○○段766、767、773地號土地上，面積分別為8.02、 221.80、292.91平方公尺，於民國38年11月8日以新莊字第000 451號收件登記，權利人為王成家之地上權之存續應為終止。 ②被告並應將原告所有坐落於新北市○○區○○段766、767、 773地號土地上，權利人王成家於民國38年11月8日以新莊字第 000451號收件登記所設定之〔權利人王成家、權利範圍：全部 、地租（空白）、權利標的：所有權、設定權利範圍：164. 37平方公尺、設定義務人（空白）、證明書字號（空白）、其 他登記事項：依新北市政府98年3月26日北府地籍字第0980227 2021號公告屬地籍清理清查辦法第3條第7款之土地〕地上權， 於辦理繼承登記後，塗銷該地上權登記。③願供擔保，請准許 宣告假執行。
被告王麗秋等12人則以：
㈠先位聲明部分：
⒈王成家業於38年11月8日完成設定地上權登記，並領有他項權 利證明書，依據土地登記公示原則及民法第758條、第759條之 1 、土地法第43條之規定，不動產一經登記有絕對效力，王成 家之地上權登記既合法存在，被告等人即得本於繼承關係而取 得地上權。
⒉依最高法院90年度台上字第1031號判決暨92年台上第1147號判 決意旨，我國民法自台灣光復（即38年10月25日）後，始施行 於台灣地區，於此之前，均適用日本民法之規定。然日本民法 關於不動產之得、喪、變更，均以當事人意思表示合致即發生 效力，並不以雙方訂有書面或辦理不動產登記為必要；而於光 復後所為之土地總登記，如本件之地上權登記，僅為地上權之 補辦登記之性質，而非重為地上權之設定登記，是即便單獨辦 理地上權登記之要件有欠缺，亦不構成地上權登記無效之原因 。兩造被繼承人於訂立地上權契約時，係於38年光復之前日據 時代，故其地上權之設定是否有效，自應以當時有效施行之日 本民法規定為準，即僅需設定之雙方意思表示合致即為已足。 即便於38年11月8日單獨辦理（補辦）地上權登記之要件有欠 缺，亦不影響原先有效成立之地上權。被告等人之被繼承人王 成家原先所辦理之地上權登記，自屬有效，其理自明。⒊依被告王義文提出之地上權設定資料，王成家就系爭土地確實 存有地上權，僅於光復後向地政機關補辦登記，此可由申請補
辦登記之時間點為38年11月8日，緊接於同年10月25日光復後 辦理，即可明之，日據時期雙方設定地上權僅需意思表示合致 即可，不以登記及書面為必要，已如前述，是原告等人一再主 張被告等人因繼承而取得之地上權，並無設定地上權之契約存 在云云，並無理由。抑有進者，原告如另主張雙方間欠缺設定 地上權之合意者，此為變態事實，應由主張其有欠缺合意之原 告舉證以實其說。
㈡備位聲明部分：
⒈原權利人王成家與原告之被繼承人設定地上權時，雙方並未約 定設定地上權之使用目的為何，非如原告所稱無任何建築物或 其他工作物於系爭土地上，即難遽行推斷設定地上權之目的已 不存在。況且，地上權不因建築物或其他工作物之滅失而消滅 ，民法第841條定有明文。原告主張因無任何建築物或其他工 作物系爭土地上，而謂系爭地上權之目的已完成或系爭地上權 應已失其存在之目的云云，顯屬無據。縱令本件因地上權未定 有期限，而存續期間已逾20年，惟依民法第833條之1規定，地 上權未定有期限者，存續期間逾二十年或…者，法院亦僅得因 當事人之請求，斟酌地上權成立之目的、…等情形，定其存續 期間或終止其地上權，顯見即令如本件因地上權未定有期限， 非必當然終止，原告之主張，恐有誤會。
⒉法未明文規定土地所有人得隨時終止地上權設定契約，是原告 等主張系爭地上權未定存續期間，伊得隨時終止云云，似乏依 據。又，原告等所舉之附件7（即臺灣台北地方法院98年訴字 第1153號判決）其適用之前提，乃係「以有建築物為目的地上 權，基於對地上權人之保護，應解為在建築物不堪使用時為止 前，土地所有權人不得隨意終止」，是本件原設定人間，並未 約定設定地上權之目的為何，自無該判決意旨所稱，於建築物 不堪使用後，土地所有人即得隨時終止之適用。⒊原告黃國德等人曾於94年5月20日與王進財（96年3月18日已歿 ，其繼承人為被告王志豪等人）簽訂系爭土地之土地租賃契約 書（被證3），並曾於契約書上載明，租賃標的物包含原設有 地上權部分164.37平方公尺，並約定系爭土地將作為興建停車 場之用。絕非如原告於起訴狀所稱，被告等人並未就系爭土地 行使權利，系爭地上權之設定登記，非但不能促進土地利用， 發揮一定之經濟效用，而影響原告等人之權益云云，原告此項 主張，顯乏依據。
⒋原、被告雙方間所訂立之土地租賃契約書，雖於99年6月15 日 已租期屆滿，惟仍不影響原本已經有效存在之系爭地上權登記 。蓋，觀之土地租賃契約書第1條租賃標的物之範圍為522.73 平方公尺，惟系爭地上權設定登記之範圍僅164.37平方公尺，
足見因兩者設定範圍不一，雙方始另行訂立租賃契約，約定系 爭土地供作興建停車場之用。縱然系爭租賃契約已於99年6月 15日屆期，惟仍不影響原本存在之地上權，此可由原告所提呈 之原證1土地謄本上，並未就系爭地上權之設定，約定存續期 間可證，故被告等地上權人仍可基於行使地上權之意思，繼續 使用系爭設定地上權部份之164.37平方公尺土地。⒌原告等人提起本件確認地上權不存在及塗銷地上權登記之訴訟 ，恐有違反民法第148條第2項誠實信用原則之虞。按，又權利 人於相當期間內不行使其權利，並因其行為造成特殊情況，足 以使義務人正當信任權利人已不欲行使權利，或不欲義務人履 行義務時，經斟酌當事人間之關係、權義時空背景及其他主、 客觀等因素，認依一般社會通念，可認其權利之再為行使有違 「誠信原則」者，自得因義務人就該有利於己之事實為舉證， 使權利人之權利受到一定之限制而不得行使，此權利失效原則 ，乃係源於「誠信原則」之特殊救濟方法( 最高法院99台上字 第1529號判決意旨參照）。由系爭租賃契約書第1條中載明， 租賃標的物包含「原設有地上權部分164.37平方公尺」，意即 原告等人本已承認被告等人就系爭土地存在地上權之事實。惟 今原告等人竟無視雙方於原租賃契約之約定，據以否認被告等 人就系爭土地存在之地上權，並提起本件確認地上權不存在及 塗銷地上權登記之訴訟，自得依前述最高法院判決之意旨，可 認原告等人權利之行使，有違「誠信原則」者，自得因被告等 人就該有利於己之事實為舉證，使權利人即原告等人之權利受 到一定之限制而不得行使。
⒍王義文稱「設定地上權之建物為新莊郡新莊街埤角字頂埤角伍 拾八番地，目前建物已經滅失，系爭土地王成家之繼承人目前 已經沒有再用」等語，其效力不及於其他共同被告。原存在於 系爭地上權上之建物，縱已滅失，本件設定地上權時，並未約 定設定地上權之目的，於94年5月20日成立土地租賃契約時， 已合意將系爭土地包含原設有地上權之部分，作為興建停車場 之用，足認被告等人以行使地上權之意思而繼續使用系爭土地 之目的仍然存在，且系爭土地亦足以發揮一定之經濟價值。㈢聲明：
⒈先位聲明部分：⑴原告之訴駁回。
⒉備位聲明部分：⑴原告之訴駁回。⑵如受不利判決，願供擔保 ，請准宣告免為假執行。
被告黃錢錫珠、錢秀鑾、錢庭妤、錢碧枝、林侖君、林永泰、 林永翔、林俊良、陳姿宏則以：我們認為地上權存在。系爭土 地用來做停車場等語置辯，並聲明：駁回原告之訴。被告簡平丁則以；因土地登記謄本已完整記載地上權登記，原
告基於其本身之利益，請求塗銷，並無理由等語置辯，並聲明 ；駁回原告之訴。
被告王義文未於最後言詞辯論期日到庭，惟之前到庭陳述以： 被告之祖先王戊己，有簽一份地上權契約，我祖父的爸爸王成 家簽的，設定地上權之建物為新莊郡新莊街埤角字頂埤角伍拾 八番地，目前建物已經滅失，系爭土地王成家之繼承人目前已 經沒有再用，目前地上權仍存在，系爭土地目前作為停車場使 用等語置辯，並聲明：駁回原告之訴。
被告陳錫詩未於最後言詞辯論期日到庭，則之前到庭陳述以： 我們對這件事情完全不清楚等語置辯，並聲明；駁回原告之訴 。
被告吳鳴邦、錢林美香、錢陳寶蓮、錢正霖、錢麗芳未於最後 言詞辯論期日到庭，惟之前到庭陳述以；均未聲明拋棄繼承等 語置辯，並聲明；駁回原告之訴。
被告吳陳金鯉則以：錢桂即是吳柱，錢桂被吳廷國收養所以更 名為吳柱等語置辯，並聲明；駁回原告之訴。
被告方面：
被告王陳陣、王素梅、王素珠、陳勤、王景漢、王盈儒（原名 連盈儒）、吳阿環、吳慧卿、吳倩萍、吳倩娟、吳鳴遠、錢陳 寶蓮、陳秀蓮、李華南、李華琪、陳錦祥、陳錫輝、錢麗鈴、 錢志明、錢麗珠、錢寶莉、錢慧英、錢慧敏、錢慧貞、錢雪芬 、錢正德、簡平清、楊麗貞、簡瑋岑、簡明仁、簡愛珠未於言 詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。原告主張系爭土地原告基於繼承而取得，地上權權利人王成家 於38年11月8日於系爭土地上設定地上權，權利範圍：全部、 權利價值：空白、存續期間：（空白）、地租：空白、權利標 的：所有權、設定權利範圍：164.37平方公尺、證明書字號： 空白字第號、設定義務人：空白、其他登記事項：依新北市政 府98年3月26日北府地籍字第098 02272021號公告屬地籍清理 清查辦法第3條第7款之土地，王成家已於42年1月11日死亡。 有原告提出之系爭土地之土地登記謄本、王成家之除戶戶籍謄 本可按（見本院卷1第15至34、54、296頁），且為被告所不爭 ，堪信為真實。
兩造爭點：
㈠被告錢慧敏、錢慧貞、錢雪芬、錢正德是否為王成家之繼承人 ?
㈡被告簡平丁、簡平清、簡愛珠、簡明仁是否為王成家之繼承人 ?
㈢原告以被告王戊己為被告，訴請塗銷地上權，是否有理由?㈣系爭地上權之設定登記是否不合法而無效？原告得否請求辦理
繼承登記後，塗銷地上權之登記？
㈤原告請求終止系爭地上權之存續期間並請求被告等於辦理繼承 登記後塗銷該地上權登記，是否有據？
本院判斷
㈠被告錢慧敏、錢慧貞、錢雪芬、錢正德是否為被告王成家之繼 承人?
⒈繼承人拋棄其繼承權時，應於知悉其得繼承之時起二個月內以 書面向法院為之，並以書面通知因其拋棄而應為繼承之人。但 不能通知者，不在此限，為97年1月2日修正前民法第1174所明 定，中華民國97年1月2日總統華總一義字第09600179031號令 修正公布第1174條，修正內容為「繼承人得拋棄其繼承權。前 項拋棄，應於知悉其得繼承之時起三個月內，以書面向法院為 之。拋棄繼承後，應以書面通知因其拋棄而應為繼承之人。但 不能通知者，不在此限。」。錢榮於89年4月23日過世，有卷 附之戶籍謄本可按（見本院卷2第62頁），應適用97年1月2日 修正前舊法，合先敘明。
⒉民法第1174條規定，繼承人拋棄其繼承權，應於知悉其得繼承 之時起二個月內以書面向法院為之；同法第1175條規定繼承之 拋棄，溯及於繼承開始時發生效力。故法定繼承人之繼承權如 經合法拋棄，即依法喪失繼承權，至於法院就繼承人拋棄繼承 之聲明，准予備查，僅有確認之性質，非謂拋棄繼承之意思表 示經法院准予備查後始生效力（最高法院89年度台上字第1403 號判決意旨參照）。繼承人依民法第1174條第2項規定，以書 面向法院表示拋棄繼承之事件，性質上為非訟事件，受理法院 應依非訟事件程序作形式上之審查，就當事人拋棄繼承之表示 ，是否符合拋棄繼承之規定，分別為准予備查或駁回之裁定， 無需為實體上之審查。法院所為准駁之裁定，無確定實體法上 法律關係存否之性質，亦無既判力，關於拋棄繼承權所為聲明 之法效，倘利害關係人對之有所爭執，仍應循民事訴訟程序訴 請法院為實體上之裁判，以謀解決（台灣高等法院95年度上字 第996號判決意旨參照）。錢榮於89年4月23日過世，其繼承人 即被告錢慧敏、錢慧貞、錢雪芬、錢正德於89年6月16日以書 面向法院聲明拋棄繼承，有本院依職權調閱之89年度繼字第 446號拋棄繼承卷查核屬實，依據97年1月2日修正前之民法第 1174條之規定，錢慧敏、錢慧貞、錢雪芬、錢正德已於錢榮89 年4月23日過世後，相距1個月又23日即89 年6月16日向本院具 狀聲明拋棄繼承，係繼承人於知悉得繼承時起2個月內向法院 以書面聲明拋棄繼承，自生拋棄繼承之效力。
⒊民法第11138條所定第一順序之繼承人中有拋棄繼承權者，其 應繼分歸屬於其他同為繼承之人。第二順序至第四順序之繼承
人中，有拋棄繼承權者，其應繼分歸屬於其他同一順序之繼承 人。與配偶同為繼承之同一順序繼承人均拋棄繼承權，而無後 順序之繼承人時，其應繼分歸屬於配偶。配偶拋棄繼承權者， 其應繼分歸屬於與其同為繼承之人。第一順序之繼承人，其親 等近者均拋棄繼承權時，由次親等之直系血親卑親屬繼承。先 順序繼承人均拋棄其繼承權時，由次順序之繼承人繼承。其次 順序繼承人有無不明或第四順序之繼承人均拋棄其繼承權者， 準用關於無人承認繼承之規定。因他人拋棄繼承而應為繼承之 人，為限定繼承或拋棄繼承時，應於知悉其得繼承之日起三個 月內為之。98年3月10日修正前民法第1176條定有明文。準此 ，繼承人錢慧敏、錢慧貞、錢雪芬、錢正德向法院具狀聲明拋 棄繼承者，自非被繼承人錢榮之地上權之繼承人，其權利之應 繼分歸屬於錢慧英、錢陳寶蓮，堪以認定，原告仍以錢慧敏、 錢慧貞、錢雪芬、錢正德為被告，訴請塗銷地上權，自非適法 ，應予駁回。
㈡被告簡平丁、簡平清、簡愛珠、簡明仁、簡瑋岑、楊麗貞是否 為王成家之繼承人?
⒈依最高法院29年12月17日決議：「出繼子或養子女對於本生父 母之遺產，無繼承權」及司法院30年院字第2120號解釋意旨略 謂：養子女因收養關係之發生，其以子女之身分所能取得之權 利，因為他人之養子女而喪失，則以子女之身分所應負擔之義 務自亦因為他人之養子女而消滅，合先敘明。
⒉經查；王成家之長女錢王佑與錢紅英育有次女錢蜜，於大正15 年2月10日因出養而除戶，並更名為簡蜜，於98年8月30日過世 ，有原告提出之日據戶籍謄本、除戶戶籍謄本可按（見本院卷 2第21、27頁），且為被告簡平丁所不爭（見100年12月27日言 詞辯論筆錄，本院卷4第60頁背面），因此簡蜜因出養，已非 錢王佑之繼承人，其因子女之身分所能取得之權利，已因為他 人之養子女而喪失，從而，簡蜜之繼承人簡平丁、簡平清、簡 愛珠、簡明仁、簡瑋岑、楊麗貞，自無從繼承簡蜜取得之地上 權之繼承人地位，原告訴請簡平丁、簡平清、簡愛珠、簡明仁 、簡瑋岑、楊麗貞塗銷地上權，亦屬無據，應予駁回。㈢原告以被告王戊己為被告，訴請塗銷地上權，是否有理由?⒈原告主張被告王成家之長子王金石，育有長子即被告王戊巳， 出生於大正7年12月15日即7年12月15日，被告王戊巳原先設籍 「桃園廳桃澗堡舊路坑庄土名大埔四百九番地」，明治37年5 月6日遷居「台北廳八里分堡頂坡角庄土名頂坡角二百四十一 番地埤角安頂埤角五十發番地」，並提出被告王戊巳之日據戶 籍謄本可按（見本院卷1第55頁、267頁），惟原告向戶政事務 所查詢，並無被告王戊己或王戊巳之除戶戶籍謄本或現戶戶籍
謄本，有原告提出之新北市新莊戶政事務所100年1月3日新北 莊戶字第0990012240號函可按，100年3月10日新北莊字第 1000002181號函（見本院卷1第274頁、本院卷2第13頁）。準 此，原告並無證明被告王戊己仍有當事人能力，原告訴請被告 王戊己或王戊巳塗銷地上權，自無理由，已由本院另行裁定駁 回。
㈣先位聲明；系爭地上權之設定登記是否不合法而無效？原告得 否請求辦理繼承登記後，塗銷地上權之登記？
原告主張地上權人王成家未依據38年之土地登記規則第17條、 第26條第1項、第80條、38年臺灣省各縣市辦理單獨申請地上 權設定登記應行注意事項第1項之規定，與土地共有人共同聲 請地上權登記，王成家逕自單獨聲請地上權登記，並未提出權 利人出具之保證書、或其他證明登記原因之文件（如：經公證 之租賃契約、或地上權設定契約），因此，本件地上權有無效 之原因等語，被告則以前詞置辯，經查；
⒈我國民法物權篇係自38年台灣光復後始施行於台灣，日本民法 則係自大正12年1月1日正式施行於台灣，在該令施行前已發生 之地基權（即以建物為目的）而存續期間在二十年以上者，自 施行之日起，適用日本民法地上權之規定；而日本民法關於不 動產物權之得喪變更，包括地上權之設定、移轉，僅須當事人