臺灣板橋地方法院民事判決 100年度重訴字第503號
原 告 李劉菜
李寶琴
李佳穎
李泊霖
李素味
李素甜
李秋芬
李素定
共 同
訴訟代理人 葉春生律師
被 告 黃蕭溫雅
沈麗真
共 同
訴訟代理人 李勇三律師
上列當事人間確認債權不存在等事件，本院於民國100年12月20
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認原告李劉菜、李寶琴、李佳穎之被繼承人李友平所有坐落新北市○○區○○段第一０二、一０二之一、一０二之二地號土地、原告李泊霖、李素味、李素甜、李秋芬、李素定之被繼承人李風宜所有同段第五八、七七、七七之一、四三一、四三一之一、四三一之二、五二六、五六０、五六０之一、五六０之二、五六０之三地號土地，於民國八十三年二月七日以八三年莊登字第００五八三五號收件，為被告黃蕭溫雅、沈麗真設定登記之本金最高限額新台幣陸佰伍拾萬元抵押權所擔保之債權不存在。被告黃蕭溫雅、沈麗真應將前項抵押權設定登記均予塗銷。訴訟費用由被告黃蕭溫雅負擔五分之三、被告沈麗真負擔五分之二。
事實及理由
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文， 所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不 明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險 得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院27年台上 字第316號、42年台上字第1031號、52年台上字第1240號判 例意旨參照）。本件原告李劉菜、李寶琴、李佳穎之被繼承 人李友平提供所有坐落新北市○○區○○段102、102-1、10 2-2地號土地應有部分4分之1、原告李泊霖（原名李和興） 、李素味、李素甜、李秋芬、李素定之被繼承人李風宜提供
所有同段58、77、77-1、102、431、431-1、431-2、526、 560、560-1、560-2、560-3地號土地應有部分均4分之1（下 稱系爭土地，其中李風宜所有第102地號土地部分已經拍賣 塗銷抵押權，詳如後述）為共同擔保，由新莊地政事務所於 民國83年2月7日以83年莊登字第005835號收件，為被告黃蕭 溫雅、沈麗真設定登記本金最高限額新台幣（下同）650萬 抵押權（下稱系爭抵押權），原告主張系爭抵押權所擔保之 債權已清償並不存在，惟被告則抗辯系爭抵押權所擔保之債 權尚未全部清償，是原告就系爭土地所有權在法律上之地位 即有不安之狀態存在，且此種不安之狀態得以確認判決除去 ，是本件自有確認利益，合先敘明。
二、原告起訴主張：原告李劉菜、李寶琴、李佳穎為被繼承人李 友平（98年9月2日死亡）之配偶、長女、次女；原告李泊霖 、李素味、李素甜、李秋芬、李素定則為被繼承人李風宜（ 91年7月27日死亡）之長男、長女、次女、養女、四女，前 因李友平、李風宜、李泊霖為週轉款項需要，由李友平、李 風宜提供系爭土地，設定系爭抵押權予被告黃蕭溫雅、沈麗 真，債權額比例分別為5分之3、5分之2。嗣被告於85 年間 ，取得拍賣抵押物裁定之執行名義，就系爭土地其中李風宜 所有第102地號土地應有部分4分之1聲請強制執行，而由本 院85年度民執實字第3102號拍賣抵押物事件受理，當時執行 拍賣所得金額為988萬元，黃蕭溫雅陳報債權總額為327 萬 3,000元（其中本金為300萬元、利息為27萬3,000元）、沈 麗真陳報債權總額為218萬2,000元（其中本金為200萬元、 利息為18萬2,000元），渠等所受分配比率為100%，系爭抵 押權所擔保債權已完全受償消滅而不存在，系爭抵押權基於 對債權之從屬性，亦已消滅，爰依民事訴訟法第247條第1項 前段、民法第767條第1項規定，請求確認系爭抵押權所擔保 之債權不存在，並命被告塗銷抵押權登記，以除去所有權之 侵害等情。並聲明：如主文第1項所示。
三、被告則以：㈠李友平、李風宜提供系爭土地設定系爭抵押權 後，即分別向黃蕭溫雅、沈麗真借款390萬元、260萬元。85 年度民執字第3102號拍賣抵押物事件中，黃蕭溫雅、沈麗真 僅各就本金300萬元、200萬元參與分配受償，是黃蕭溫雅、 沈麗真分別尚有90萬元、60萬元未受償，且各該本票並無受 償註記，足證尚未受償，原告請求塗銷抵押權登記顯無理由 。㈡本件最高限額抵押權為650萬元，約定違約金每萬元每 日20元計算，債權範圍黃蕭溫雅、沈麗真各為390萬元、260 萬元，事後債務人確係分別向黃蕭溫雅、沈麗真借貸390萬 元、260萬元，85年度民執字第3102號拍賣抵押物事件中，
黃蕭溫雅、沈麗真各僅受償327萬3,000元、218萬2,000元債 權，並未全部受償，故民事執行處未通知地政機關塗銷抵押 權，反而將執行名義退還。㈢本件抵押權違約金約定每萬元 每日20元，如以黃蕭溫雅本金300萬元計算其違約金單以10 年計算，其違約金為219萬元（300×20×3,650=21,900,000 ）；沈麗真本金260萬元計算違約金並以10年計算，其違約 金為189萬8,000元（260×20×3,650=18,980,000），雖超 過本金最高限額甚多，但黃蕭溫雅受償327萬3,000元尚不足 390萬元，另沈麗真受償218萬2,000元尚不足260萬元，是本 件債權尚未全部受償，原告謂已全部受償尚非事實等語置辯 。並聲明：原告之訴駁回。
四、查李劉菜、李寶琴、李佳穎之繼承人李友平以其所有坐落新 北市○○區○○段102、102-1、102-2地號土地、李泊霖、 李素味、李素甜、李秋芬、李素定之被繼承人李風宜以其所 有同段58、77、77-1、102、431、431-1、431-2、526、560 、560-1、560-2、560-3地號土地應有部分均4分之1為共同 擔保，於83年2月7日設定登記黃蕭溫雅、沈麗真為權利人， 債權額比例分別為5分之3、5 分之2，李友平、李風宜、李 和興為債務人，存續期間自83 年2月4日至88年2月3日，擔 保債權總金額為650萬元之本金最高限額抵押權（收件字號 ：83莊登字第005835號）。被告於85年間，以系爭抵押權所 擔保債權屆期未償還為由，聲請拍賣其中李風宜所有第102 地號土地應有部分4分之1，經本院85年度民執實字第3102號 拍賣抵押物強制執行事件，以988萬元拍定，並於87年3月4 日製作分配表，黃蕭溫雅於該分配表次序1、4獲償執行費5 萬9,550元及本金300萬元、利息27萬3,000元；沈麗真於該 分配表次序4獲償本金200萬元、利息18萬2,000元之事實， 有繼承系統表、戶籍謄本、土地登記第二類謄本、本院民事 執行處通知（本院卷第6至21、98、99、119至183頁），且 為兩造所不爭執，堪信為真實。
五、原告主張被告系爭抵押權所擔保債權，於本院85年度民執實 字第3102號拍賣抵押物強制執行事件，已全部受償等情，則 為被告所否認，並以前詞置辯。經查：
㈠原告主張被告於本院85年度民執實字第3102號拍賣抵押物強 制執行事件中，分別受償327萬3,000元（含本金300萬元、 利息27萬3,000元）、218萬2,000元（含本金200萬元、利息 18萬2,000元），已百分之百受償等情，已據提出本院民事 執行處87年3月4日85年度民執實字第3102號號通知為證，其 所附分配表上明確記載第4次序債權人黃蕭溫雅、沈麗真， 共同設定最高限額650萬元抵押權，其債權原本分別為300萬
元（利息27萬3,000元）、200萬元（利息18萬2,000元）， 分配金額各為327萬3,000元、218萬2,000元，分配比率100% ；第5次序債權人為官大浮，債權原本為600萬元（利息89萬 1,000元），債權總額689萬1,000元，分配金額434萬7,900 元等語（本院卷第98頁），觀諸被告之次1順序抵押權人官 大浮仍受分配434萬7,900元，可見被告抵押債權應已完全受 償。
㈡被告雖抗辯李友平與李風宜共同分別向其2人借款390萬元、 260萬元，被告於85年度民執字第3102號拍賣抵押物事件中 ，僅就本金債權300萬元、200萬元部分參與分配，是其2人 各有90萬元、60萬元未受清償云云，並提出本票2紙為證（ 本院卷第186、187頁）。惟「按消費借貸為要物契約，因金 錢或其他代替物之交付而生效力，又支票為文義證券及無因 證券，支票上權利係依支票文義而發生，與其基礎之原因關 係各自獨立，支票上權利之行使，不以其原因關係存在為前 提，尚難因執有支票，即得證明其所主張之原因關係為存在 。本件被上訴人主張上訴人之被繼承人鍾文城於78年間向其 借用系爭款項之事實，既為上訴人所否認，依舉證責任分配 之原則，自應由被上訴人就主張已交付借款之事實，負舉證 責任」，最高法院著有90年度台上字第8號裁判可參。查被 告抗辯系爭抵押權所擔保之借款本金債權各為390萬元、260 萬元，除原告所不爭執之300萬元、200萬元外，被告自應舉 證以實其說，被告固提出上開本票為證，然依上開說明，本 票並不能證明有借款事實，況本件亦無證據足認該本票債權 亦為系爭抵押權所擔保範圍，且上開支票之發票日為83年2 月28日、到期日為83年4月27日，於今本票之追索權已罹於 時效，是已堪認系爭抵押權所擔保之債權已全部不存在。六、按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條第1項著有明文。查系爭抵押權所擔保之債權既不存在， 該抵押權設定登記應塗銷而未塗銷，對於原告系爭土地所有 權顯有妨害，依上開說明，原告自得請求被告塗銷。七、綜上所述，原告依民事訴訟法第247條第1項前段、民法第76 7條第1項規定，請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在， 並命被告塗銷抵押權登記，為有理由，應予准許。八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，核與判 決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項但 書。
中 華 民 國 101 年 1 月 3 日
民事第二庭法 官 連士綱
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 101 年 1 月 3 日
書記官 吳俞玲