臺灣板橋地方法院民事判決 100年度訴字第1680號
原 告 黃明月
訴訟代理人 李文健律師
被 告 黃文銘
被 告 廖敏男
被 告 游黃素惠
被 告 林黃玉梅
被 告 廖俊雄
前五人共同
訴訟代理人 蘇進文律師
上列當事人間請求履行契約事件，經本院於民國101年1月5日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
１查兩造均為訴外人廖林職（已歿）之子女，廖林職於民國94 年10月2日與原告簽訂不動產贈與契約書，將包含系爭標的 即板橋區○○段84地號、同段84-1地號在內共38筆土地贈與 原告，該贈與契約並經公證，此有民間公證人林登偉事務所 94年度桃院民公偉字第0190號公證書可證。嗣廖林職於96年 8 月1日去世，被告黃文銘聲請限定繼承，此有臺灣嘉義地 方法院96年度繼字第918號裁定可參，其餘被告未拋棄繼承 。原告於97年3月17日及同年4月3日兩度發存證信函予被告 黃文銘，副本送嘉義地院，陳報原告依系爭贈與契約所享有 之債權。廖林職與原告間既已成立贈與契約，並經公證，被 告為廖林職之繼承人，依民法第408條第2項、第1148條、第 1153條規定，負有將系爭標的即板橋區○○段84地號所有權 應有部分1/8、同段84-1地號所有權應有部分1/8移轉登記予 原告。嗣前揭84-1地號，分割出埔墘段84-7地號，又於98年 因土地重劃，84-1地號變為：光環段16地號所有權應有部分 000000 0000分之000000000；84-7地號變為：光環段14地號 所有權應有部分0000000000分之000000000。前揭土地於98 年10月23日辦理繼承登記為兩造公同共有，原告早於97年間 即兩度發存證信函予被告黃文銘，陳報原告依系爭贈與契約 享有之債權，故被告至遲於97年間即已知悉渠等負有將系爭 土地移轉登記予原告之義務，然被告竟於100年3月8日，先 將原告及被告黃文銘、廖敏男、林黃玉梅、游黃素惠就系爭 光環段14、16地號土地公同共有之權利，出售予被告廖俊雄
，於同日再以被告廖俊雄名義，將系爭光環段14地號出售予 訴外人洪村山，將系爭16地號出售予洪松廷、洪松聖，並移 轉登記完畢，對原告給付不能，被告等有可歸責事由。爰依 民法第1153條第1項及民法第226條第1項之規定，請求被告 連帶賠償原告因給付不能所生之損害。查被告係以每坪新台 幣（下同）73萬元，將系爭光環段14、16地號土地出售他人 ，此有被告自提之買賣契約可稽，原告爰以每坪73萬元計算 所受之損害。查系爭光環段14地號所有權應有部分00000000 00分之000000000，面積389.54平方公尺，市價為00000000 元；系爭光環段16地號，所有權應有部分0000000000分之 000000000，面積207.12平方公尺，市價有0000000元；二者 共計00000000元，扣減被告已以提存方式給付原告之000000 0元，被告尚應賠償00000000元。就84地號應有部分1/8，被 告尚未移轉，被告負有移轉登記予原告之義務。並聲明：① 被告應將坐落新北市○○區○○段84地號所有權應有部分1/ 8移轉登記予原告。②被告應連帶給付原告00000000元及自 100年10月13日聲明變更暨準備（二）狀繕本送達翌日起至 清償日止按年息百分之五計算之利息。③第二項聲明，原告 願供擔保，請准宣告假執行。
２按「民間之公證人依本法執行公證職務作成之文書，視為公 文書」、「文書，依其程式及意旨得認作公文書者，推定為 真正」，公證法第36條、民事訴訟法第355條第1項分別定有 明文。系爭贈與契約除有二位見證人楊誼銘、蕭合成見證外 ，並經公證，此有台灣桃園地方法院所屬民間公證人林登偉 事務所94年度桃院民公偉字第0190號公證書可稽，經公證之 系爭贈與契約視為公文書，推定為真正。此外，就系爭贈與 契約之真正，更經另案檢察官詳細查證後所確認，此有臺灣 板橋地方法院檢察署95年度偵字第12222號不起訴處分書載 ：「證人即辦理上開不動產贈與事宜之公證人林登偉到庭證 稱：上開贈與契約是伊作的，當時廖林職已經99歲，伊懷疑 他有無意思能力，所以伊就做詳細詢問，廖林職有嚴重的重 聽，且當時是黃明月帶她來，因此伊要確認他們當時真正的 意思，所以伊就用一些基本言語的測試廖林職的精神狀況， 因為她有重聽，所以伊就很靠近問她，且廖林職當時帶很多 土地權狀原本，伊問廖林職這些土地要如何處理，廖林職回 答說要給「貼汝」（音譯），伊問她「貼汝」是何人，廖林 職指著黃明月說要給「貼汝」，伊覺得這樣不是很確定，故 意試廖林職說：「地給我好不好？」，廖林職說不要，所以 伊認為被告與廖林識有合致的意思表示」可證。 ３被告空稱廖林職為系爭贈與契約時，已腦力退化而無意思能
力云云，然並無任可證據可憑，且與事實不符，自無可採。 被證1協議書，係68年間分配黃廖鎮坤（原告父親）遺產之 協議，並非廖林職名下財產之分配（按廖林職名下財產大多 來自娘家繼承，而非繼承自夫），則被告引被證1謂廖林職 有平均分配其名下財產予子女之意思，不會獨厚原告一人云 云，自屬混淆事實，而無可採。系爭贈與契約於94年間公證 後，因原告無法負擔贈與稅，故僅就其中免繳贈與稅之土地 部分（如水利用地）辦理過戶，其餘要負擔贈與稅之土地尚 未辦理過戶，被告以土地尚未辦理過戶，據此爭執契約之真 正，自屬無稽。
４被告漫稱廖林職本由被告奉養，係原告非法操控廖林職行動 云云，更屬顛倒黑白之論。就此實情，業經檢察官詳查，肯 認廖林職本即由原告扶養多年，廖林職係出於自願與原告同 住，且表示不願與被告黃文銘同住，全無被告所指原告非法 操控廖林職行動可言，此有板橋地檢署94年度偵字第21175 、21176號不起訴處分書載：「廖林職係出於自願與被告同 住，且表示不願與告訴人黃文銘同住一節，業據證人廖林職 結證屬實，核與被告所辯相符，是廖林職既欲由被告撫養照 顧，則被告將廖林職帶離自行撫養之舉，難認有何剝奪廖林 職行動自由之情，況廖林職亦為被告祖母，年歲甚高，本即 由被告（按：原告黃明月之女林佩玲）與母親黃明月扶養多 年，均與被告同住，嗣於93年底，因廖林職身體欠佳，方由 告訴人黃文銘決定將廖林職接回同住之事實，亦經告訴人林 榮星、黃文銘於警詢時指陳在卷，則廖林職希望能與被告同 住，實與常情無違，是告訴人黃文銘等人所指被告私行拘禁 廖林職云云，即非可採」可證，不容被告臨訟混淆。被告自 稱渠等事母至孝，另誣指原告不孝、賭博、四處欠債云云， 均與事實不符，原告否認之，惟因與本案爭點無涉，原告不 另贅述，如有必要，再另狀澄清。
５廖林職本即由原告扶養多年，廖林職係出於自願與原告同住 ，且表示不願與被告黃文銘同住，惟被告黃文銘為達侵奪廖 林職財產之目的，不擇手段，於94年5月14日甚至尾隨原告 至板橋區○○路○段205巷附近，毆打原告及原告之子林文賢 成傷，被告黃文銘及其他加害者之傷害犯行，業經本院95年 簡字第742號、95年簡上字第383號刑事判決確定，被告黃文 銘等有暴力慣行，為達目的不擇手段，原告為維自身及相關 人員之安危，對於所在處所，自有保密之必要，被告以原告 不讓被告知悉處所及請檢察官不要揭露相關資訊等事，據此 爭執贈與契約之真正，顯無可採。
６廖林職於94年10月17日到板橋地方法院檢察署接受94年交查
字第1005號案檢察事務官詢問時，雖對相關詢問事項沈默， 但當場經原告解釋此是因為廖林職嘴巴及喉嚨痛所致，待康 復後便能表達，此有筆錄載明（原證15）。而該案經檢察官 傳訊公證人林登偉等證人詳查後，業已確認廖林職有贈與之 意思能力，做成不起訴處分，被告對不起訴處分亦未再議。 則被告援引94年10月17日之訊問筆錄爭執系爭贈與契約之真 正，自無可採。
７廖林職於95年3月31日到臺灣板橋地方法院檢察署接受94年 他字第6594號案件檢察官詢問時，有表達意思之能力，此觀 該日筆錄載：「（問：被告黃文銘是否是你兒子？）點頭」 、「（問：是否願意陳述1700萬元提領之事，願意點頭，不 願意搖頭？）點頭」、「（問：是否同意黃文銘代理提領提 存所內1700萬元，同意點頭，不同意搖頭？）搖頭」、「（ 問：有無交付印章給黃文銘提領上開金額，有點頭，沒有搖 頭？）搖頭」明確可證（見原證16）。95年度偵字第15274 號不起訴處分書雖載「廖林職於95年3月31日到庭顯無陳述 能力」，但對照前揭筆錄內容可知，不起訴書所載之「陳述 」能力，顯非指「表達意思」之能力，被告引此不起訴處分 之內容爭執贈與契約之真正，為不可採。
８被告另以辦理繼承支付遺產稅0000000元及代償原告債務000 0000元主張抵銷云云，惟查：兩造為廖林職之繼承人全部， 其中被告廖俊雄及廖敏男係代位廖文同（已歿）之應繼分， 故原告之應繼分為1/5。查原告已先行支付廖林職喪葬費計 546626元（原證19），其中4/5部分計437301元，乃原告代 被告墊付，如允許被告主張抵銷，原告亦請求被告給付原告 代墊之喪葬費437301元，並據以與被告主張之債權抵銷。遺 產稅部分，原告之應繼分為1/5，故原告至多僅應負擔1/5計 240486元，被告以遺產稅全部主張抵銷，自有混淆。再查被 證41支票所載金額為0000000元，被告卻主張代償原告債務 0000000元，已有矛盾，且被證41協議書及支票影本，均未 顯示資金來源，如何證明係被告代償。退步言之，假設被告 為原告代償0000000元債務，加計原告應負擔之遺產稅24048 6元，再扣抵原告為被告代墊之廖林職喪葬費437301元，被 告對原告可主張抵銷之債權至多為959079元。二、被告則以：
１原告趁隙偷偷帶走母親廖林職強加藏匿，並控制其行動，不 讓其與被告等兒女接觸，利用廖林職年紀近百、目不識丁， 腦力嚴重退化，缺乏辨識能力，根本無訂立贈與契約之意思 能力，竟將廖林職帶往民間公證人林登偉事務所辦理贈與契 約之公證，該贈與契約不生效力。
２兩造同為廖林職之子女，廖林職於68年間已就財產作好分配 ，絕無可能同意將數十筆土地全部贈與給有賭博惡習四處欠 債變賣家產之原告。公證人未細究廖林職之行動自由、腦力 狀況、身體機能、應有智識、判斷能力、子女人數及利害關 係等事項，詳細詢問廖林職，可見公證之過程草率且有重大 瑕疵。
３廖林職於94年10月17日到板橋地方法院檢察署接受94年交查 字第1005號案檢察事務官詢問時，對於詢問事項均沈默以對 ，無法表達意見，95年度偵字第15274號不起訴處分書並載 「廖林職於95年3月31日到庭顯無陳述能力」，可見廖林職 其智識能力及判斷能力不足，無贈與之意思能力。 ４退萬步言，本件縱認贈與契約成立，然原告於94年6月或10 月間公證贈與行為完成後，非但不敢坦蕩告知身為利害關係 人之被告，以讓被告得有適時查證廖林職贈與意思表示之真 假及其當時有無行為能力，且於原告對被告黃文銘所提妨害 名譽告訴（板檢94年度他自第65943號案件），原告還寫信 給承辦檢察官，請求不要說出公證內容（被證38），俾以掩 遮其情！嗣於被告黃文銘於95年8月18日向本院家事法庭聲 請宣告廖林職為禁治產人時，原告之女強加阻撓，故意不讓 廖林職依法院通知，配合前往指定醫院接受鑑定，致使該案 程序無法進行；原告於廖林職過世前，遲未辦理贈與移轉登 記，實有違常情，廖林職於96年8月1日死亡，被告通知原告 共商分配廖林職遺產，原告拒不參加，亦不提及贈與之事。 凡此種種作法，足使被告相信系爭土地應屬廖林職之遺產， 原告自知理虧而放棄贈與之權利，才會依法於97年8月25日 繳納系爭土地之遺產稅，辦理公同共有之繼承登記，原告於 100年3月21日始起訴請求移轉，應認原告行使權利，顯然違 反誠信原則，讓被告以為原告不欲行使其權利，得因被告之 抗辯，使其權利歸於消滅。
５被告係各自出售應有部分，屬可分之債，無連帶賠償可言。 被告曾替原告辦理繼承，支付遺產稅0000000元及代償原告 債務0000000元，倘若鈞院認為原告之損害賠償請求權成立 ，被告以代墊款主張與之抵銷等語置辯。
６並聲明：原告之訴駁回。
三、原告係依據贈與契約請求被告移轉登記及賠償債務不履行之 損害，被告則否認贈與契約成立，是本件首應審酌原告與廖 林職間之贈與契約是否有效成立？
經查，臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第12222號案件 檢察官曾訊問證人即辦理系爭不動產贈與事宜之公證人林登 偉到庭證稱：因為廖林職已99歲，我懷疑他有無意思能力，
所以我就作詳細詢問，廖林職有嚴重的重聽，且當時是黃明 月帶他來，因此我要確認他們當時真正的意思，所以我就用 一些基本言語的測試廖林職的精神狀況，因為他有重聽，所 以我就很靠近問他，且他當時帶很多土地權狀原本，我問他 這些土地要如何處理，他女兒貼近問他這些地是否要給黃明 月，他第一次沒有聽清楚沒有回答，黃再問一次，廖林職回 答說要給「貼汝」（音譯），我問她「貼汝」是何人，廖林 職指著黃明月說要給「貼汝」，我覺得這樣不是很確定，我 故意試他說：「地給我好不好？」，他說不要，所以我認為 他們有合致的意思表示，（問：當時是一筆一筆問，還是問 全部要給黃明月）我記得有四十筆地，我把每一筆的權狀給 廖林職看，他女兒問他這些地是否要給貼汝，他就一直點頭 ，所以我就認為程序沒有問題，所以幫他們作公證」等語（ 見95年7月25日訊問筆錄），另公證書見證人徐子豐、劉再 興於同署94年度交查字第1005號案件均證稱：「（問：你們 是如何確定他有此贈與意思？）當天公證人問他，他有點頭 」等語（見95年2月20日訊問筆錄）。從上開林登偉之證詞 ，可知廖林職有嚴重之重聽，則廖林職是否清楚聽懂公證人 之問題而作正確之回答，不無疑問，是證人徐子豐、劉再興 之證詞，不足以作為有利於原告之證詞，又從廖林職稱「要 給貼汝」，手指著原告，但原告名字並非「貼汝」，則廖林 職之意思究竟為何，並非明確，連公證人亦表示懷疑，所以 又問「給我好不好」，廖林職說「不要」，公證人就以廖林 職不要將土地給公證人，認為廖林職要給原告，而幫原告與 廖林職公證，但廖林職表示不要將土地給公證人，並不能等 同其要將土地給原告，是公證人主觀認為廖林職有將土地贈 與原告之意思，恐嫌率斷，又從廖林職不會簽名，應可推知 其不識字，則當公證人拿土地權狀給不識字之廖林職看，廖 林職如何能知係那一筆地號之土地要贈與，既不能特定地號 ，自不能逕予認定廖林職有要將系爭地號之土地贈與原告之 意思。從上開公證人證述公證之過程，本院認為尚不足以證 明廖林職有將系爭土地贈與原告之意思。原告除公證書外， 並無其他證據證明系爭贈與契約成立，是原告主張其與廖林 職間就系爭土地成立贈與契約，並不可採。
四、綜上，原告依據贈與契約請求被告移轉登記及賠償債務不履 行之損害，均無理由，應予駁回。原告受敗訴判決，其假執 行之聲請即失所依據，應併予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋 庸再予審酌，附此敘明。
六、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主
文。
中 華 民 國 101 年 1 月 31 日
民事第三庭 法 官 陳映如
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 101 年 1 月 31 日
書記官 林勁丞