臺灣板橋地方法院刑事判決 100年度訴字第2582號
公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 張光凱
選任辯護人 楊士擎律師
鄭伊鈞律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100 年
度偵字第14613 號），本院判決如下：
主 文
張光凱犯如附表三所示之罪，各處如附表三所示之刑。應執行有期徒刑貳年陸月。販賣毒品所得共新臺幣參仟捌佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；搭配門號0000000000號使用之行動電話壹支沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事 實
一、張光凱明知愷他命屬毒品危害防制條例所列管之第三級毒品 ，依法不得販賣，竟為牟利，而分別基於販賣第三級毒品愷 他命之犯意，經林亞靜、劉語婕於附表一交易毒品經過欄所 示之時間，以渠等所持用之行動電話與張光凱所持用之0000 000000號行動電話聯繫，而與張光凱約妥毒品交易事宜後， 張光凱即於如附表一編號1 至3 交易時間、地點欄所示之時 、地，交付如附表一編號1 至3 毒品重量欄所示之第三級毒 品愷他命予林亞靜、劉語婕，並於當場或事後向林亞靜、劉 語婕收取如附表一編號1 至3 交易對價欄所示之現金，而販 賣第三級毒品既遂共3 次（各次聯絡時間、方式、交易毒品 時間、地點、金額、重量均詳如附表一編號1 至3 所示）。 另經陳建宏於附表二編號1 轉讓毒品經過欄所示之時間，以 其所持用之行動電話與張光凱所持用之0000000000號行動電 話聯繫，詢問張光凱有無愷他命後，張光凱即基於轉讓第三 級毒品愷他命之犯意（不能證明有營利之意圖），於如附表 二編號1 交付時間、地點欄所示之時、地，交付如附表二編 號1 毒品重量欄所示之第三級毒品愷他命予陳建宏1 次，陳 建宏並主動告知可自其欠款中抵償新臺幣（下同）300 元（ 該次聯絡時間、方式、交付毒品時間、地點、重量均詳如附 表二編號1 所示）。嗣經警對張光凱所持用之上開門號實施 通訊監察，並於100 年5 月12日持本院核發之搜索票對林亞 靜、劉語婕、陳建宏執行搜索，始循線查知上情。二、案經臺北市政府警察局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條固定有明文。惟 被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至 之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審 酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得 為證據。查證人林亞靜、劉語婕、陳建宏於警詢中之證述， 為審判外之陳述而屬傳聞證據，且不符刑事訴訟法第159 條 之3 之規定，惟公訴人、被告張光凱、辯護人就前開審判外 之陳述，於本院審理中均表示同意引為證據，而本院審酌其 陳述作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵 ，亦認以之作為證據為適當，故依前開規定，證人林亞靜、 劉語婕、陳建宏於警詢中之陳述，自得為證據。二、次按刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定：被告以外之人於 偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得 為證據。所稱「得為證據」，依其文義解釋及立法理由之說 明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問被告以外之人即證人之 程序，已給被告或其辯護人對該被告以外之人行使反對詰問 權者，始有證據能力。第以刑事被告之詰問權，係指訴訟上 被告有在審判庭盤詰證人之權利；偵查中檢察官訊問證人， 旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與 審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事 實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見 權，此觀刑事訴訟法第245 條第2 項前段之規定甚明，檢察 官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第 248 條第1 項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問 」，亦僅賦予該在場被告有行詰問證人之機會而已，被告如 不在場，殊難期有詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以 外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上為法律規定有 證據能力之傳聞證據，基於當事人進行主義之處分主義，被 告於審判中仍非不得請求詰問，使該偵查中之陳述成為完足 調查之證據，亦得放棄對原供述人之反對詰問權或不爭執其 陳述，由審判長依刑事訴訟法第288 條第2 項前段、第165 條第1 項之規定，得僅以宣讀該被告以外之人之陳述或告以 要旨之方式，踐行其證據調查程序（參最高法院96台上字第 6682號判決）。是證人林亞靜、劉語婕、陳建宏於偵查中所 為之陳述，業經具結，且無顯不可信之情形，自亦得為證據 。
三、另本件認定事實所引用之卷內其餘所有卷證資料，並無證據 證明係公務員違背法定程序所取得，公訴人、被告及辯護人 於審判程序中復未於言詞辯論終結前表示異議，且表示沒有
意見，均認有證據能力，核先敘明。
貳、實體方面：
一、上揭犯罪事實，業經被告張光凱於偵查及本院審理中坦承不 諱，核與證人林亞靜、劉語婕、陳建宏於警詢、偵查中之證 述情節相符，並有通訊監察譯文（見偵查卷第13、31、38、 39頁）、大眾電信資料查詢在卷可稽；再我國法令對販賣毒 品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存 有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不 冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其 出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（ 最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號等 判決意旨參照），又販賣愷他命係違法行為，非可公然為之 ，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減 分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺 、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴 、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其 標準，非可一概而論，本件被告自承其向藥頭拿愷他命後， 會將愷他命倒出一部分供自己施用，再將剩餘部分交給林亞 靜、劉語婕（見偵查卷第138 頁、本院100 年11月23日準備 程序筆錄第3 頁），以第三級毒品愷他命乃係具有相當經濟 價值之物，足認被告於本案如附表一編號1 至3 所示之販賣 毒品，確具有營利之意圖，且亦已牟得利潤無疑。綜上，足 認被告之自白與事實相符，洵堪採為認定事實之依據。事證 明確，被告犯行，已堪認定。
二、論罪科刑：
㈠核被告就附表一編號1 至3 所為，均係犯毒品危害防制條例 第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。又被告就附表二編號1 所為，則係犯毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級 毒品罪。
㈡又刑法於94年2 月2 日修正公布，於95年7 月1 日起施行， 基於刑罰公平原則之考量，杜絕僥倖之犯罪心理，並避免易 致鼓勵犯罪之誤解，修正後刑法已刪除連續犯之規定，行為 人反覆實行之犯罪行為茍係在刑法修正施行後者，因法律之 修正已生阻斷連續犯之法律效果，除認應合於接續犯、繼續 犯、集合犯等實質上一罪關係而以一罪論處外，基於一罪一 罰之刑罰公平性，自應併合處罰；所謂「集合犯」，係指立 法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為 而反覆實行之犯罪而言，故是否集合犯之判斷，客觀上自應 斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社 會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等，主
觀上則視其反覆實施之行為是否出於行為人之一個犯意，並 秉持刑罰公平原則，加以判斷之，而行為人多次販賣毒品之 行為，未必皆出於行為人之一個犯意決定，故販賣毒品之罪 ，難認係集合犯之罪。又依刑法第56條修正理由之說明，謂 「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不 無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象 」、「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量， 爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價 之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌，因此，就 刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰，始符合 立法本旨（最高法院96年度台上字第7052號判決意旨參照） 。是被告所犯上開3 次販賣第三級毒品及1 次轉讓第三級毒 品罪之犯行，犯意各別，應予分論併罰。
㈢按「刑法第71條第2 項規定『有二種以上之減輕者，先依較 少之數減輕之』，另同法第66條規定『有期徒刑、拘役、罰 金減輕者，減輕其刑至二分之一。但同時有免除其刑之規定 者，其減輕得減至三分之二』。原判決認定被告二人均有毒 品危害防制條例第17條第1 項『供出毒品來源，因而查獲其 他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。』及第2 項『於偵查及 審判中均自白者，減輕其刑。』之減輕原因，則依據刑法第 71條第2 項規定，應先依毒品危害防制條例第17條第2 項減 輕其刑，再依同條例第17條第1 項遞減其刑，始為適法」最 高法院100 年度台上字第5107號判決可資參照。 ㈣查毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第四條至第八 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵查及 審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自 白，即得認有該條項之適用，不以始終承認犯罪為必要。其 中所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（ 官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押（含延長羈押 ），於法官訊問時所為之自白。又所謂「自白」，乃指被告 於刑事追訴機關發覺其犯行後，自動供述不利於己之犯罪事 實之謂；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或 詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審 判中均曾有自白，即應依法減輕其刑。是被告就其所犯上開 各罪，於偵查及本院審理中均自白犯罪（見偵查卷第138 頁 、本院100 年12月28日審判筆錄第2 頁），合於毒品危害防 制條例第17條第2 項之規定。
㈤又毒品危害防制條例第17條第1 項所稱「供出毒品來源，因 而破獲者」，係指行為人供出毒品來源之有關資料，諸如前 手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調
查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而 言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪 之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具 有先後且相當的因果關係。若行為人供出毒品來源之前，調 查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑所供 販賣毒品來源之人，則嗣後之破獲與「供出毒品來源」間， 即欠缺先後之相當的因果關係，自不得適用上開規定予以減 刑。查，被告於警詢期間即供稱：我是以公共電話聯絡一名 綽號「小蔥」的男子（0000000000），相約在臺北市○○街 及林森北路一間麵店的前面交易等語（見偵查卷第6 頁）， 其於偵查中亦供稱：我是向一名綽號「小蔥」拿的毒品，電 話是0000000000，小蔥本名我不知道，只知小蔥住臺北市○ ○街與林森北路麵店隔壁的二樓等語（見偵查卷第138 頁） ，而經本院向本案承辦員警查詢結果，亦答稱：確實因為被 告提供藥頭張議聰而破獲其販賣毒品之案件等語，此有本院 電話紀錄查詢表及臺北市政府警察局100 年6 月29日北市警 刑移四字第10031774600 號刑事案件移送書在卷可稽，是被 告確有供出其毒品來源，因而查獲之情形，自亦合於毒品危 害防制條例第17條第1 項之規定。是被告所犯上開販賣第三 級毒品及轉讓第三級毒品各罪，均有毒品危害防制條例第17 條第1 項「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減 輕或免除其刑。」及第2 項「於偵查及審判中均自白者，減 輕其刑。」之減輕原因，則依據刑法第71條第2 項規定，應 各先依毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑（減輕其刑 後，販賣第三級毒品罪最低度刑可減為有期徒刑2 年6 月） ，再依同條例第17條第1 項遞減其刑（遞減後，販賣第三級 毒品罪最低度刑可減為有期徒刑10月）。
㈥爰審酌被告為圖賺取不法利益，竟以販賣愷他命之方式牟利 ，並轉讓愷他命予他人施用，對於國民健康及社會秩序已生 危害，併慮其販售之次數、數量、所得利益非鉅，及犯後坦 承犯行，並供出毒品來源，態度堪稱良好等一切情狀，分別 量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以示懲儆。三、沒收方面：
㈠按毒品危害防制條例第19條第1 項所定：「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供 犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不 能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」性質上係沒收 之補充規定，而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」分別 係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言，如不能沒 收之沒收標的係現行貨幣者，因價值確定，判決主文直接宣
告「以其財產抵償之」；對於現行貨幣以外之其他財產，因 其實際價值不確定，則以在判決主文宣告「追徵其價額」即 足，至如何追徵或追徵有無效果，均屬執行機關執行之問題 ；又因毒品危害防制條例第19條第1 項係採義務沒收主義， 故犯罪所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全 部諭知沒收。再毒品危害防制條例第19條第1 項規定，犯同 條例第4 條至第9 條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之 財物，均沒收之，但並無「不問屬於犯人與否沒收之」之特 別規定，自應仍有刑法第38條第1 項第3 款、第3 項前段之 適用，即以屬於犯人所有者為限，始得沒收之。 ㈡本件未扣案搭配門號0000000000號使用之行動電話1 支，係 被告所有，且為供聯繫如附表一編號1 至3 販賣第三級毒品 犯罪及附表二編號1 轉讓第三級毒品犯罪所用之工具，業經 被告供承在卷，自應於其各次販賣第三級毒品及轉讓第三級 毒品犯行中均宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其 價額。另被告如附表一編號1 至3 所示販賣第三級毒品之犯 罪所得（未扣案），亦應於各次販賣第三級毒品犯行中宣告 沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第8 條第3 項、第17條第1 項、第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第51條第5 款，判決如主文。本案經檢察官王家春到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 1 月 11 日
刑事第十二庭 審判長法 官 曾淑娟
法 官 曹惠玲
法 官 廣于霙
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 周雅玲
中 華 民 國 101 年 1 月 12 日
附表一：
┌──┬─────┬─────┬─────┬───────┬───┬──────────────┐
│編號│交易時間 │交易地點 │毒品重量 │交易對價（新臺│買毒者│交易毒品經過 │
│ │ │ │ │幣） │ │ │
├──┼─────┼─────┼─────┼───────┼───┼──────────────┤
│ 1 │100 年2 月│臺北市松山│第三級毒品│1 千8 百元 │林亞靜│林亞靜於100 年2 月28日上午10│
│ │28日上午11│區○○○路│愷他命4.5 │ │ │時18分許，以所持用之00000000│
│ │時41分許後│5 段圓環附│公克 │ │ │00號行動電話撥打至被告所持用│
│ │不久 │近某便利超│ │ │ │之0000000000號行動電話，與被│
│ │ │商 │ │ │ │告約妥交易毒品事宜後，被告遂│
│ │ │ │ │ │ │於左列時、地交付第三級毒品愷│
│ │ │ │ │ │ │他命4.5 公克予林亞靜，並向林│
│ │ │ │ │ │ │亞靜收取1 千8 百元，而販賣第│
│ │ │ │ │ │ │三級毒品既遂。 │
├──┼─────┼─────┼─────┼───────┼───┼──────────────┤
│ 2 │100 年1 月│新北市土城│第三級毒品│5 百元 │劉語婕│劉語婕於100 年1 月2 日上午4 │
│ │2 日上午6 │區○○路 │愷他命1 公│ │ │時36分許，以所持用之00000000│
│ │時34分許後│195 巷18號│克 │ │ │88號行動電話撥打至被告所持用│
│ │不久 │前 │ │ │ │之0000000000號行動電話，與被│
│ │ │ │ │ │ │告約妥交易毒品事宜後，被告遂│
│ │ │ │ │ │ │於左列時、地交付第三級毒品愷│
│ │ │ │ │ │ │他命1 公克予劉語婕，並允諾劉│
│ │ │ │ │ │ │語婕可日後再支付購毒款5 百元│
│ │ │ │ │ │ │，而販賣第三級毒品既遂，嗣劉│
│ │ │ │ │ │ │語婕已於100 年2 月2 日支付該│
│ │ │ │ │ │ │筆購毒款5 百元。 │
├──┼─────┼─────┼─────┼───────┼───┼──────────────┤
│ 3 │100 年2 月│新北市土城│第三級毒品│1 千5 百元 │劉語婕│劉語婕於100 年2 月1 日下午4 │
│ │2 日上午9 │區○○路 │愷他命3 公│ │ │時19分許起，以所持用之095288│
│ │時46分許後│195 巷18號│克 │ │ │6988號行動電話撥打至被告所持│
│ │不久 │前 │ │ │ │用之0000000000號行動電話，與│
│ │ │ │ │ │ │被告約妥交易毒品事宜後，被告│
│ │ │ │ │ │ │遂於左列時、地交付第三級毒品│
│ │ │ │ │ │ │愷他命3 公克予劉語婕，並向劉│
│ │ │ │ │ │ │語婕收取1 千5 百元，而販賣第│
│ │ │ │ │ │ │三級毒品既遂。 │
└──┴─────┴─────┴─────┴───────┴───┴──────────────┘
附表二
┌──┬─────┬─────┬─────┬───────┬───┬──────────────┐
│編號│交付時間 │交付地點 │毒品重量 │對價（新臺幣）│受讓者│轉讓毒品經過 │
├──┼─────┼─────┼─────┼───────┼───┼──────────────┤
│ 1 │100 年3 月│臺北市松山│第三級毒品│3 百元 │陳建宏│陳建宏於100 年3 月3 日下午3 │
│ │3 日下午3 │區○○○路│愷他命1 小│ │ │時45分許，以所持用之00000000│
│ │時45分許後│附近 │包（未達1 │ │ │63號行動電話撥打至被告所持用│
│ │不久 │ │公克） │ │ │之0000000000號行動電話，向被│
│ │ │ │ │ │ │告詢問有無愷他命後，被告遂於│
│ │ │ │ │ │ │左列時、地，交付第三級毒品愷│
│ │ │ │ │ │ │他命1 小包（未達1 公克）予陳│
│ │ │ │ │ │ │建宏，陳建宏並主動告知被告可│
│ │ │ │ │ │ │自其欠款中抵償3 百元，而轉讓│
│ │ │ │ │ │ │第三級毒品既遂。 │
└──┴─────┴─────┴─────┴───────┴───┴──────────────┘
附表三
┌────────┬───────┬───────────────────┐
│犯罪事實 │所犯罪名 │宣告刑 │
├────────┼───────┼───────────────────┤
│附表一編號1 │張光凱販賣第三│處有期徒刑壹年。販賣毒品所得新臺幣壹仟│
│ │級毒品， │捌佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，│
│ │ │以其財產抵償之；搭配門號0000000│
│ │ │三二四號使用之行動電話壹支沒收之，如全│
│ │ │部或一部不能沒收時，追徵其價額。 │
├────────┼───────┼───────────────────┤
│附表一編號2 │張光凱販賣第三│處有期徒刑壹年。販賣毒品所得新臺幣伍佰│
│ │級毒品， │元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其│
│ │ │財產抵償之；搭配門號0000000三二│
│ │ │四號使用之行動電話壹支沒收之，如全部或│
│ │ │一部不能沒收時，追徵其價額。 │
├────────┼───────┼───────────────────┤
│附表一編號3 │張光凱販賣第三│處有期徒刑壹年。販賣毒品所得新臺幣壹仟│
│ │級毒品， │伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，│
│ │ │以其財產抵償之；搭配門號0000000│
│ │ │三二四號使用之行動電話壹支沒收之，如全│
│ │ │部或一部不能沒收時，追徵其價額。 │
├────────┼───────┼───────────────────┤
│附表二編號1 │張光凱轉讓第三│處有期徒刑參月。搭配門號0000000│
│ │級毒品， │三二四號使用之行動電話壹支沒收之，如全│
│ │ │部或一部不能沒收時，追徵其價額。 │
└────────┴───────┴───────────────────┘
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑
，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條
轉讓第一級毒品者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。