臺灣彰化地方法院刑事判決 100年度易字第1292號
公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 張聰啟
上列被告因賭博案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第9857
號），本院判決如下：
主 文
張聰啟無罪。
理 由
公訴意旨：
㈠被告張聰啟與真實姓名年籍不詳之成年男子共同基於意圖營 利而經營六合彩賭博之犯意聯絡，自民國100年10月間某日 起，至100年11月10日止，提供彰化縣北斗鎮○○里○○路 58號住處為賭博場所，並由該男子擔任六合彩組頭，由被告 招攬賭客進行簽賭，以每簽賭1注新臺幣100元（實收77.5元 ）之價格，提供簽注俗稱「2星」、「3星」、「4星）等賭 博方式（即簽注之號碼與每週星期2、4、6之香港六合彩開 獎號碼相同2碼、3碼、4碼，即為中獎），供不特定民眾下 注賭博，如中獎者，即可獲賠57倍、570倍、7500倍之金額 ；如未中獎者，所簽注之金額即歸組頭所有，以上開方式聚 眾簽注賭博。嗣於100年11月10日在上址為警查獲，並扣得 簽賭單6張。
㈡被告涉犯刑法第266條第1項前段普通賭博罪嫌及同法第268 條之意圖營利供給賭博場所罪嫌、意圖營利聚眾賭博罪嫌。公訴意旨所憑證據：
㈠被告於警詢、檢察官偵查中之供述。
㈡扣案之簽賭單。
㈢卷附本院100年度聲搜字第2787號搜索票、司法警察自100年 11月10日下午5時40分起至6時5分止在彰化縣北斗鎮○○里 ○○路58號執行搜索所製作之搜索扣押筆錄、司法警察執行 搜索過程所攝之照片。
被告之辯解：
㈠搜索票記載之搜索處所，係彰化縣北斗鎮○○里○○路58 號，警察未經允許，翻牆進入光復路61號住宅，始在被告身 上查獲簽賭單，應屬違法搜索。
㈡被告曾將賭客之簽賭單內容聯絡六合彩組頭下注，但不能透 露組頭何人。
本院之判斷：
㈠刑事訴訟法第128條第1項至第3項規定「搜索，應用搜索票 。搜索票，應記載下列事項：案由。應搜索之被告、犯 罪嫌疑人或應扣押之物。但被告或犯罪嫌疑人不明時，得不
予記載。應加搜索之處所、身體、物件或電磁紀錄。有 效期間，逾期不得執行搜索及搜索後應將搜索票交還之意旨 。搜索票，由法官簽名。法官並得於搜索票上，對執行人員 為適當之指示」，依上開條文所示，刑事訴訟程序之搜索， 係採「令狀原則」，應用搜索票，由法官審查後簽名核發之 ，目的在保護人民免受非法之搜索、扣押。惟因搜索處分具 有急迫性、突襲性之本質，檢察官、檢察事務官、司法警察 （官）難免發生時間上不及聲請搜索票之急迫情形，故刑事 訴訟法第130條規定「附帶搜索」、第131條規定「緊急（逕 行）搜索」、第131條之1規定「同意搜索」，以資因應，此 乃無搜索票而得搜索之例外，統稱為「無票搜索」。依本件 公訴意旨及所憑證據，檢察官係主張被告因司法警察持搜索 票執行搜索，而扣得簽賭單，被告則以搜索違法置辯，是本 件自應審酌司法警察得否持搜索票執行本件搜索，進而認定 扣案之簽賭單連同執行搜索衍生之搜索扣押筆錄、照片有無 證據能力，無庸另行審酌是否符合「無票搜索」之規定。經 查：
1.本院100年度聲搜字第2787號搜索票記載之有效期間為100 年11月10日上午8時起至100年11月11日中午12時止，受搜 索人為被告，搜索範圍包括彰化縣北斗鎮○○里○○路58 號及被告之身體，而搜索扣押筆錄記載執行時間自100年 11月10日下午5時40分起至6時5分止，執行處所為彰化縣 北斗鎮○○里○○路58號，固有搜索票、搜索扣押筆錄、 執行搜索過程所攝之照片可稽（偵查卷第9至17頁）。然 司法警察係在彰化縣北斗鎮○○里○○路58號對面，且由 道路區○○○○路61號執行搜索，而非在光復路58號執行 搜索，此據證人即彰化縣警察局北斗分局偵查佐宋明池於 本院審理中證述在卷（本院卷第27頁正面），並有被告提 出之光復路61號住宅照片可參（本院卷第19至20頁），是 司法警察係在搜索票所載以外之處所執行搜索，且搜索扣 押筆錄所載執行處所有誤，堪以認定。其次，證人宋明池 於本院審理中證稱，執行搜索之處所（即光復路61號住宅 ）設有鐵門，因見被告在裡面喝酒，乃自行推門走進去， 並未請住宅內之人為其開門等語（本院卷第27頁），是司 法警察進入搜索票所載以外之處所，未經有居住使用權人 之允許，亦無疑問。再者，證人宋明池於本院審理中雖證 稱，執行搜索之處所並無住址云云（本院卷第26頁正面） ，然被告提出之光復路61號住宅照片，確有門牌懸掛在屋 簷下（本院卷第19頁），僅較不顯眼而已，況該住宅與光 復路58號有道路區隔，兩者並非附連緊接之建築物，客觀
上尚無使人誤認該住宅亦屬光復路58號範圍之虞，復甚明 確。
2.光復路61號住宅既非搜索票所載應加搜索之處所，且設有 門禁，無論是否具有司法警察身分，亦無論是否夜間，欲 入其內，自應取得有居住使用權人之允許，否則即應退出 。搜索票記載搜索範圍雖包括被告之身體，然亦非漫無限 制，被告當時係在搜索票所載以外之處所，且該處所為有 人住居之住宅，而非公共場所或公眾得出入之場所，司法 警察自不得任意進入。若僅因搜索票已記載搜索範圍包括 被告之身體，遂謂司法警察得在未經允許之前提下，進入 搜索票所載以外之住宅，以搜索被告之身體，無異容認司 法警察以侵害不特定人之住居安寧即自由權為手段取得證 據，自不符「令狀原則」保護人民免受非法之搜索、扣押 之立法目的，如此勢將造成司法警察取得搜索票後，即得 以搜索特定被告之身體為由，任意進入不特定人住宅之危 險。光復路58號與61號既係明白區隔之兩棟住宅，司法警 察客觀上應無誤認之虞，竟未經允許，進入光復路61號住 宅內，且未經被告同意，搜索其身體，已逾越搜索票之許 可範圍，不符刑事訴訟法第128條第1項、第2項規定，應 屬違法搜索，要無疑問。
3.刑事訴訟法第158條之4規定「除法律另有規定外，實施刑 事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無 證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護 」。司法警察客觀上得以知悉光復路61號住宅並非搜索票 之搜索許可範圍，竟入內搜索被告之身體，以侵害住居安 寧為手段，取得被告涉嫌賭博犯罪之證據即簽賭單，而依 公訴意旨，本件所欲維護之公共利益，為禁賭之社會法益 ，最重法定本刑為有期徒刑3年併科罰金，然司法警察所 侵害之基本人權，則為居住安寧不受侵犯之自由權，兩相 權衡，應以人權保障為重。是扣案之簽賭單，連同執行搜 索衍生之搜索扣押筆錄、照片，均應認定無證據能力，不 得作為證據。
㈡犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；被告 之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要 之證據，以察其是否與事實相符；不能證明被告犯罪者，應 諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第156條第2項 、第301條第1項分別定有明文。被告於警詢、檢察官偵查中 及本院審理中雖先後供稱簽賭六合彩、幫人代簽六合彩，並 一度供稱如未簽中，由自己或友人取得簽賭金等語，然扣案 之簽賭單及卷附之搜索扣押筆錄、照片既無證據能力，則上
開自白，顯然欠缺補強證據，本院復查無其他積極證據足認 被告確有本件犯行，不能證明犯罪，自應諭知無罪判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。本案經檢察官紀雅惠到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 1 月 18 日
刑事第三庭 法 官 廖政勝
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 101 年 1 月 18 日
書記官 莊何江