臺灣屏東地方法院民事判決 100年度建字第1號
原 告 鼎泰豐營造有限公司
法定代理人 陳四美
訴訟代理人 蔡明哲律師
被 告 臨水宮
法定代理人 陳慶章
上列當事人間請求給付工程款事件，本院於中華民國100 年12月
29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實 及 理 由
一、原告主張：兩造於民國98年5 月20日簽訂「臨水宮興建工程 」合約（下稱系爭契約），由原告承攬之，但承攬範圍不含 所謂泥作工程部分。被告則須依系爭契約第21條付款辦法之 約定，於簽約時給付新臺幣（下同）110 萬元、基礎完成時 給付220 萬元、地坪完成時給付110 萬元、一樓樑版完成時 給付220 萬元、二樓樑版完成時給付220 萬元、屋頂樑版完 成時給付110 萬元、其他工程完工驗收合格給付110 萬元； ，嗣被告追加「二樓S 版工程」，其工程款為47,250元，是 本件總工程款共11,047,250元。原告開工時本依被告提供之 「屏東市臨水宮新建工程」設計圖說施工，惟工程進行中， 當時被告主任委員林輝麟要求原告不待建築師變更設計即先 更改施作方向，又依兩造口頭約定，變更後之工程，由被告 先施作泥作工程完成後，原告方可施作最後階段之欄杆工程 及水電工程。除最後階段之欄杆工程及水電工程外，被告已 分期驗收合格並逐一給付工程款，合計已付工程款970 萬元 （因兩造合作愉快，前幾期經林輝麟口頭承諾不按書面契約 扣保留款）。嗣被告主任委員更替，新任主委陳慶章竟藉故 不施作泥作工程，致使原告無法完成最後階段之欄杆工程及 水電工程進而請求尾款。原告不得已遂於99年8 月26日寄發 存證信函，依民法第507 條之規定，催告被告於文到120 日 內完成泥作工程，被告反而回函指責原告，仍拒不施作泥作 工程，因此原告以本件起訴狀繕本之送達，為解除系爭契約 未施作部分之意思表示。一部解除未施作部分即最後階段之 欄杆工程及水電工程，欄杆工程全部未施作，依工程標單， 此項目金額為186,300 元；水電工程係以總價110 萬元轉包 訴外人楊倍奇施作，楊倍奇已施作完成大部分，原告已支付 楊倍奇836,000 元，故未施作部分之水電工程為264,000 元 。未解除契約部分，既已全部驗收合格，被告自應給付尾款
896,950 元（總工程款11,047,250元－已給付970 萬元－未 施作之欄杆工程186,300 元－未施作之水電工程264,000 元 ＝896,950 元），爰依民法第505 條等承攬之法律關係請求 給付工程款。至被告所辯，已完成之結構體與設計圖說不符 、任意變更減縮樑柱、占用他人土地、勢無法取得使用執照 等情，係因系爭契約第13條之約定，依林輝麟要求變更施作 內容，原告不得異議，然並不影響原告之工程款請求權。至 被告辯稱原告已收工程款11,060,874元部分，原告實際收到 10,563,000元，且超過970 萬元部分與本件工程無關云云。 並聲明：㈠被告應給付原告896,950 元及自起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息；㈡願供擔保， 請准宣告假執行。
二、被告則以：否認原告一部解除契約之效力，原告自認未完成 欄杆工程及水電工程，當然不得請求尾款。又原告已完成之 工程，根本未曾通知被告驗收，未經完工驗收程序，亦不得 請求尾款。況就原告已完成之結構體與設計圖說不符、任意 變更減縮樑柱、占用他人土地、勢無法取得使用執照等諸多 施工錯誤問題，違反系爭契約第16條約定原告應負責確保其 施工符合建管法令之精神，被告為此於99年9 月2 日以存證 信函通知原告洽商補救事宜，原告卻置之不理。至泥作工程 （即在鋼筋混凝土之結構上塗抹修飾性之水泥層等）部分， 被告固應自行處理，然原告施作之結構體顯有錯誤，自不能 強令被告在錯誤的結構上進行泥作，而且原告始終未能指明 哪些「泥作工程」必須在所謂「最後階段之欄杆工程及水電 工程」施作之前完成，被告亦不解林輝麟與原告間究竟有何 口頭約定。此外，被告前已給付11,060,874元，早超過原告 依系爭契約（含追加工程部分）可獲得之工程款總額，被告 為此於99年7 月19日以存證信函請求原告返還溢領之金額， 故原告亦無差額可請求，但不能因溢領工程款反主張已驗收 等語資為抗辯。並聲明：如主文所示。
三、兩造不爭執之事實：
㈠兩造於98年5 月20日簽訂「臨水宮興建工程」合約，原告 本應依被告提供之「屏東市臨水宮新建工程」設計圖說以 負責施工。但兩造有約定原告承攬之範圍不含泥作工程（ 即在鋼筋混凝土之結構上塗抹修飾性之水泥層等）。 ㈡兩造曾合意追加「二樓S 版工程」而使本件總工程款增為 11,047,250元。
㈢原告已完成部分工程，被告已付部分工程款。 ㈣被告所屬主任委員即負責人原為林輝麟，嗣因改選新任， 於99年4 月11日變動登記為陳慶章。
㈤被告質疑工程進度、溢領工程款，及原告未照原設計圖說 施作，致未能取得使用執照等情，為此迭於99年7 月19日 、99年9 月2 日發存證信函抗議。
㈥原告於99年8 月26日寄發存證信函催告被告於文到120 日 內完成「泥作工程」，並以本件起訴狀繕本之送達為解除 系爭契約未施作部分之意思表示，於100 年1 月13日送達 被告。
四、本件兩造爭執所在厥為：㈠原告就「未施作之欄杆工程」及 「未施作之水電工程」部分解除契約是否有效？如解除有效 ，則總工程款減為多少？㈡除「未施作之欄杆工程」及「未 施作之水電工程」外之工程項目，原告是否均已完成，並經 被告驗收合格？迄今被告應付工程款，扣除保留款或保固金 以後之數額為何？㈢被告累計已付工程款之確實數額為何？ 茲說明如下：
㈠按報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完 成時給付之；工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者 ，應於每部分交付時，給付該部分之報酬，民法第505 條 固有明文，惟上開規定並非強行規定，系爭契約第21條既 有付款辦法之約定，自應優先適用當事人之約定。依系爭 契約第21條明定，原告請領尾款之條件為「其他工程完工 驗收合格」，每期（不含尾款）被告所付僅為「估驗款」 ，須俟「全部工程完成並經正式驗收」，及原告「繳納保 固保證金」、「繳存保固切結及保不漏切結」後，除保留 保固金外，始結付尾款；而系爭契約第19條就驗收及接管 一節亦有明文，有兩造不爭執為真正之契約書附卷可稽（ 見本院卷第11、12頁）。
㈡原告自認未完成欄杆工程及水電工程，顯見原告請求本件 工程尾款，係就「未施作之欄杆工程」及「未施作之水電 工程」部分主張解除契約，為其先決要件。原告所稱此部 解除契約之事由，無非指被告未盡「先施作泥作工程」之 定作人協力義務，然原告僅聲請訊問證人林輝麟為證明之 方法，縱經本院三番兩次曉諭原告指明哪些「泥作工程」 必須在所謂「最後階段之欄杆工程及水電工程」施作之前 完成，原告均未能補正。依證人林輝麟到院結證稱：沒有 說要先做完泥作工程，才做欄杆與水電的事情……是欄杆 沒做，泥作工程無法做；水電剩下部分就是放線，可以等 泥作工程完成再做，也可以不等泥作工程完成先做，施工 上要怎麼協調伊不管等語屬實（見本院卷第143 頁反面、 第144 頁反面），更加與原告主張之事實相反。按當事人 主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴
訟法第277 條前段定有明文，原告既未能舉證證明（甚至 無法具體指陳）被告究有何「先施作泥作工程」之定作人 協力義務，因此原告主張其有解除契約之法定事由，難以 採信，原告所為解除契約之意思表示，自不生解除契約之 效力，同時，原告自認未完成欄杆工程及水電工程，當然 不可能符合完工驗收及請領工程尾款之要件。
㈢原告既不可能已經符合完工驗收及請領工程尾款之要件， 其訴請被告給付工程尾款，即顯無理由。至其餘爭點，應 以原告所為一部解除契約有效為前提，方有探究之必要， 而該前提不成立，前已敘明，故無庸再予論斷。五、綜上所述，原告依承攬之法律關係，請求被告給付工程尾款 896,950 元本息，為無理由，應予駁回。其假執行之聲請即 失所附麗，併予駁回之。
六、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌 後，認為均對於本判決結果不生影響，自無逐一詳予論駁之 必要，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 101 年 1 月 12 日
民事第二庭 法 官 蔡嘉裕
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內，向本院提出上訴狀（須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 101 年 1 月 12 日
書記官 蘇小雅
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