臺灣屏東地方法院刑事判決 100年度易字第947號
公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 黃建忠
選任辯護人 柳聰賢律師
被 告 陳孟珠
柯淑匱
周慶良
上列被告因賭博案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（99年度偵字
第9922號），經本院簡易庭認不宜以簡易判決處刑（原案號：10
0 年度簡字第1235號），而改依通常程序審理，本院判決如下：
主 文
黃建忠共同犯賭博罪，處罰金新臺幣貳萬伍仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號㈠至㈥所示之物沒收。
陳孟珠、柯淑匱共同犯賭博罪，各處罰金新臺幣貳萬元，如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號㈠至㈥所示之物沒收。
周慶良犯賭博罪，處罰金新臺幣貳仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表編號㈦所示之物沒收。 事 實
一、黃建忠自民國93年7 月29日起，與綽號「烏龍」之真實姓名 年籍不詳之成年男子，共同經營屏東縣政府核准在屏東縣屏 東市○○路4 巷9 號1 樓開設級別為限制級之「寶貝隆電子 遊戲場」，竟共同基於在公眾得出入場所賭博財物之犯意聯 絡，在上開「寶貝隆電子遊戲場」內擺設如附表㈠所示之電 子遊戲機具共計109 台做為賭博工具，與不特定之賭客賭博 財物。嗣於97年某日及99年5 月間某日起，先後以每月新台 幣（下同）21,000元之報酬僱用與黃建忠同有犯意聯絡之柯 淑匱、陳孟珠，擔任該遊戲場洗分員，從事幫賭客兌換代幣 及現金之工作。其賭法為：由賭客以每枚代幣10元對價向柯 淑匱或陳孟珠換取代幣，再開啟機具上10分之同額分數，賭 客按押分數下注，依偶然之機率而定輸贏，贏者可得所押注 分數7 倍至300 倍不等之分數，由機具自動累計，輸則由機 具自動扣除押注分數，輸贏累計後，再以機具上所示之分數 ，向柯淑匱、陳孟珠依1 比1 之比例換取現金。嗣於99年10 月29日19時許，周慶良基於在公眾得出入之場所賭博財物之 犯意，在上開電子遊戲場，先換取100 元之代幣後，在遊戲 場內把玩「賽狗」之賭博機具，因未賭贏，再換取100 元之 代幣並接續以賽狗機具對賭，嗣該遊戲機具顯示所剩之700 分，周慶良即向柯淑匱要求洗分並換取700 分積分卡，再因
周慶良表示不願再玩而要求兌換現金，柯淑匱即告知陳孟珠 ，陳孟珠即將積分卡內分數兌換成現金700 元（100 元鈔票 共7 張）交與周慶良。嗣為警埋伏在旁之員警當場自周慶良 手上扣得賭博財物700 元而查獲，並在店內扣得上開賭博性 電動遊戲機具109 台、代幣808 枚、積分卡65張、3,000 元 （賭店員900 元、櫃臺2,100 元）等物。二、案經屏東縣政府警察局屏東分局報告台灣屏東地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力方面
㈠、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，同法第159 條之1 第2 項定有明文 。查證人即共同被告周慶良於偵查中之證述，業經具結，且 係在台灣屏東地方法院檢察署偵查庭內依法訊問，全程並經 錄音、錄影，無證據證明有受外力干擾及影響，無顯不可信 之情況，故上開證人於偵查中向檢察官所為之證述，依前揭 規定，自有證據能力。
㈡、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定， 而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事 訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。其立法意旨在於傳聞 證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟 若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳 聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權， 及證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞 辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具 有證據能力。經查，檢察官、辯護人及被告黃建忠、柯淑匱 、陳孟珠各就他方於警詢中之陳述及就本院所引用下列被告 以外之人於審判外之陳述，均知為傳聞證據，並同意做為本 案證據使用，本院審酌此等證據作成時之情況，均無不法之 情事，且與待證事實具有關聯性，認為適宜作為本案之證據 ，故均有證據能力，合先敘明。
㈢、辯護人雖稱證人周慶良有中度肢障且有精神疾病，惟偵訊中 均未依刑事訴訟法第27條第3 項、身心障礙者權益保障法第 84條規定，依其障礙類別提供必要協助，亦未選任辯護人及 輔佐人，程序中有重大違失，其偵訊之筆錄應依刑事訴訟法 第158 條之4 規定排除證據能力。惟查，上開法令選任辯護 人及輔佐人，是以犯罪嫌疑人因智能障礙無法為完全陳述為 前提，然本件證人即共同被告周慶良為中度肢障，有卷附身 心障礙手冊影本在卷可稽（見本院卷第61頁），精神方面並
無問題。且其於偵訊時，心智、意識方面均正常無異，業據 其於本院審理時供承明確（見本院卷第59頁），參酌其偵訊 內容對答如流，毫無滯礙，要與上開選任辯護人、輔佐人之 情形有別。再周慶良係以現行犯身分為警查獲，員警本需解 送其至檢察署，其身體狀況對其到地檢署接受偵訊未產生障 礙，自無違背法定程序之處。辯護人以此遽認偵訊筆錄無證 據能力，自不足採。
二、訊據被告周慶良對上開賭博犯行坦承不諱；被告黃建忠、柯 淑匱、陳孟珠均矢口否認有何賭博犯行，被告黃建忠辯稱： 「我是寶貝隆電子遊戲場負責人，我們遊戲場不能換錢，只 能換積分卡讓客人來下次再使用」云云；被告陳孟珠辯稱： 「我們不能換錢，那700 元是周慶良欠我300 元，他拿1,00 0 元還我，我再找他」云云；被告柯淑匱則辯稱：「我們不 能夠換錢給客人，沒有賭博」云云，經查：
㈠、被告黃建忠自93年7 月29日起，與綽號「烏龍」之真實姓名 年籍不詳之成年男子，共同經營屏東縣政府核准在屏東縣屏 東市○○路4 巷9 號1 樓開設級別為限制級之「寶貝隆電子 遊戲場」，並自97年某日起、99年5 月間某日起先後每月以 21,000元之對價僱用之柯淑匱、陳孟珠，擔任該遊戲場洗分 員等情，業據被告黃建忠、柯淑匱、陳孟珠供承明確（見警 卷第3 至6 頁、偵卷第6 至11頁、第35至36頁），並有商業 登記資料查詢畫面、屏東縣政府電子遊戲場營業級別證各1 紙在卷可稽（見警卷第41頁、偵卷第37頁）。又證人即共同 被告周慶良於偵訊中證稱：「99年10月29日晚上7 、8 時我 在玩賽狗的遊戲，賠率最少7 倍最多300 ，先選號碼，押中 就按賠率賠，沒有中就被機台吃掉，最少要投10元。我第一 次是跟柯淑匱換100 元代幣，第二次再換100 元代幣，因為 她們2 人都在櫃台，警察到時，我贏了700 分，我贏到櫃檯 跟她們2 人說我不要玩了，陳孟珠就拿積分卡給我，我說我 不要打了，陳孟珠就拿錢給我，錢和積分卡都是陳孟珠在拿 的，她會拿給柯淑匱，被警察抓到時，剛好柯淑匱拿7 張10 0 元，現金700 元給我」等語（見偵卷第7 頁）。復於本院 審理時證稱：「當天我是想到那邊把玩，因為當天有廟會， 我就走到該店把玩，我一開始換錢100 元，之後又換了100 元，之後我贏了500 元，就是女性店員拿分數的給我，我告 訴她們說我不要玩，她們才拿錢給我。換錢的是在庭的被告 柯淑匱。是在庭的被告陳孟珠以及柯淑匱這兩個女性店員給 我錢」等語（見本院卷第122 、123 頁），是證人周慶良前 後所證賭博及換取現金之情形一致。又證人周慶良供稱伊僅 有視力方面之障礙，聽力及理解能力均無問題（見本院卷第
59 頁 ），偵訊及本院審理時做證時亦能針對問題回答詳實 明確，更證稱：「我只有換2 百元，5 百元是我贏得，我的 頭腦很清楚」，足見其對當天確有賭博換取現金一事記憶清 晰。再者，周慶良亦為本件賭博罪被告，上開證述對其亦屬 不利，構陷他人並無從減免自身刑責，要無誣指他人之動機 ，所證極為可信。
㈡、又證人即查獲之員警陳俊龍於本院審理時證稱：「我們的政 風小組那幾天就規劃取締電玩賭博的事情，就在99年10月29 日晚上約8 點的時候進入查獲，我們分別在不同的地方裝成 客人，我們有兩個人進入【寶貝隆電子遊藝場】，我們進入 之後分散兩個地方監視裡面的情形，賭客周慶良就坐在我旁 邊把玩，之後他就告訴我說他贏了，他不要再玩了，之後他 就將代幣交給小姐，那個小姐就將計分卡拿給他，之後有一 個店員收取周慶良的積分卡並拿7 百元的現金給周慶良，我 就上前表明身分查獲本案。他們在洗分以及換錢的地點是在 遊樂場的中間的櫃台的收銀機收代幣，換積分卡的是柯淑匱 ，另外收積分卡換錢的是陳孟珠。櫃台距離我們所坐的機台 的距離約有10公尺，當時周慶良換錢的時候，我有跟他一起 過去，我是親眼有看到整個過程。我有看到她們拿7 百元給 周慶良，沒有其他的金錢，並且7 百元是在周慶良拿在手上 的時候取得，並不是從周慶良的身上口袋取出」等語（見本 院卷121 頁正反面），所證與證人周慶良前揭證述互核一致 。另證人周慶良雖對何人收取積分卡，何人交付現金一事供 承稍有不一，惟案發前其與被告陳孟珠、柯淑匱互不熟識， 其等僅有換取現金之接觸，難免僅因短暫之會面而將人別有 所誤認，惟其迭證係店內女性店員即被告陳孟珠、柯淑匱2 人提供積分卡並以分數兌換現金一事屬實，而被告柯淑匱於 偵訊中供稱伊有拿積分卡給周慶良、被告陳孟珠則於偵訊中 供稱伊有拿取現金與周慶良各情（見偵卷第8 頁、第10頁） ，核與證人陳俊龍所證一致，自應以此為認定，堪認被告柯 淑匱、陳孟珠確有換取現金之賭博行為。
㈢、另被告黃建忠於本院審理時已坦承被告陳孟珠、柯淑匱確為 其僱請之員工，被告陳孟珠、柯淑匱亦對其等為被告黃建忠 所僱之員工乙情供承屬實（見本院卷第12 8頁反面），參酌 案發時被告陳孟珠、柯淑匱立即打電話聯絡黃建忠，黃建忠 每月亦會至遊戲場開股東會議，並知悉每月營業額為30萬元 各情（見偵卷第35至36頁），是被告黃建忠在店內有狀況時 需立即出面，並參與遊戲場之運作，雖案發當時未在該處， 然其確為寶貝隆電子遊戲之實際經營者至明。另換取現金之 賭博行若遭查獲會使電子遊戲場許可證遭撤銷，涉及遊戲場
之重大經營存續事項，被告陳孟珠、柯淑匱僅為受僱之員工 ，實無可能在負責人未授意下以其等工作生計做為賭注而擅 為賭博行為，是被告黃建忠對上開換取現金之賭博行為要無 推諉不知之理，其知悉並使被告陳孟珠、柯淑匱均負責代幣 兌換，並在賭客欲以分數兌換現金時算付款項，其等3 人自 為賭博罪之共同正犯。
㈣、被告陳孟珠雖辯稱：自周慶良處查扣之700 元是周慶良先前 向伊借款300 元，嗣拿1,000 元還伊，伊再找他的錢，因為 是私人借款，不能和店帳混在一起云云。惟證人周慶良已堅 詞否認與被告陳孟珠、柯淑匱有借款債務等語（見偵卷第6 至11頁、50至53頁、本院卷第58至60頁）。且被告陳孟珠先 於警詢中供稱伊不認識周慶良，與其沒有關係，借款亦無記 帳云云（見警卷第4 頁），復於偵訊中改稱伊有借在一張小 便條紙上，還完就丟了云云（見偵卷第10頁），已生岐異。 且其僅在該處受僱，實難想像其會干冒無法追償之風險，在 未留下字據等借款證據下，無端借款與不熟識之人。況陳俊 龍證稱其在周慶良兌換金錢時均全程在旁觀看，於周慶良取 鈔時即立即上前查扣，時間甚為短暫，並無見到周慶良曾先 交付1,000 元與陳孟珠，或陳孟珠將借款字條丟棄之情事， ，足證被告陳孟珠所稱借款云云為矯飾之詞，不足採信。㈤、辯護人雖辯稱證人周慶良每月僅領取4,000 元補助金，並無 多餘金錢供其賭博花用云云，惟周慶良是否以補助金做為賭 資仍屬個人財務支配事項，且個人有無自己營生要與其會不 會賭博仍屬二事，難謂有何因果關係，自無以此臆測之詞為 為被告黃建忠有利之認定。此外，復有扣案附表編號㈠至㈦ 之物扣案可證，綜上所述，本案事證明確，被告4 人之賭博 犯行，應堪認定。
三、被告黃建忠經營寶貝隆電子遊戲場，擺設賭博性電子遊戲機 具，被告陳孟珠、柯淑匱負責開洗分及換錢，賭客被告周慶 良以現金開分把玩機台，由機具內IC板程式決定偶然之輸贏 ，結束時並洗分兌換金錢，核其4 人所為，均係犯刑法第26 6 條第1 項前段之普通賭博罪。公訴補充理由書意旨認被告 黃建忠、陳孟珠、柯淑匱此部分另犯刑法第268 條之意圖營 利供給賭博場所及聚眾賭博罪，然其等本身並未自賭客處抽 取手續費、茶水費等利潤，賭客間亦無對賭情事，性質上僅 係遊戲場負責人利用該機器代替自己與不特定賭客在公眾得 出入場所賭博，與刑法第268 條規定有間（詳下述），公訴 意旨尚有未洽。又按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡 ，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段 犯行，均經參與以自己犯罪之意思而參與，其所參與者雖非
犯罪構成要件之行為，仍無解於共同正犯之罪責；共同正犯 之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯 絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間 彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高 法院34年上字第862 號、66年台上字第2527號、77年台上字 第2135號判例意旨參照）。被告黃建忠、「烏龍」雖未在現 場，惟其等為遊戲場負責人，其擺放電子遊戲機台做為其手 足之延伸與不特定賭客對賭，並授意被告陳孟珠、柯淑匱為 其等兌換現金與賭客，其4 人就上開犯行間，自有犯意聯絡 及行為分擔，為共同正犯。
四、按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行 之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要 素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持 續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個 反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一 罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具 有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販 賣、製造、散布等行為概念者是( 最高法院95年度臺上字第 4686號判決意旨參照) 。又按擺設電動賭博機賭博行為與一 般賭博行為不同，擺設人每日開機營業時起，即處於隨時供 不特定賭客投幣與其對賭之狀態，就擺設人而言，每日一旦 開機營業，即應認已開始賭博行為，故不論查獲時有無賭客 在場賭博，或是否全部現場機具均有賭客把玩對賭，現場查 扣之電子遊戲機具均屬當場賭博之器具，應依刑法第266 條 第2 項沒收之，司法院著有（80）廳刑一字第1448號、（82 ）廳刑一字第883 號函文研究意旨可參。準此，被告黃建忠 、陳孟珠、柯淑匱分別自其等經營或參與該遊戲場營業之時 間起，至99年10月29日為警查獲時止，所為經營或參與電子 遊戲場賭博之行為，既均係基於單一之決意，在密切接近之 一定時、地，持續實行賭博之複次行為，依社會客觀通念， 堪認含有多次性與反覆性，則其等在同一時期內多次、反覆 利用經營電子遊戲場業而為賭博之行為，應屬集合犯，而論 以一罪。
五、爰審酌被告黃建忠居於負責人之主導地位，經營賭博性電玩 遊戲場，擺設機台之數量非少，對社會秩序影響程度甚大， 被告陳孟珠、柯淑匱則係受僱人地位，為負責人以電子遊戲 機具與人賭博，破壞社會善良風氣，被告周慶良以電子遊戲 機具在公眾得出入之場所賭博財物，亦有不該，所為均非可 取，及被告黃建忠、陳孟珠、柯淑匱犯後否認犯罪、被告周 慶良坦承犯行並具悔意之態度，及其個別之犯罪動機、目的
、手段、智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文 所示之刑，並依據其等之身分、職業、資力諭知罰金如易服 勞役之折算標準。又被告陳孟珠供稱自其身上扣案之900 元 係遊戲場所有，客人開分所得（見警卷第4 頁），而櫃檯處 扣案之2,100 元及附表㈠㈡所示之物，分別係在賭檯或兌換 籌碼處之財物及當場賭博之器具，不問屬於被告與否，均應 依刑法第266 條第2 項規定宣告沒收。又扣案附表㈣㈤之積 分卡、代幣，係於該遊戲場扣得，供賭客開分累計分數所用 、附表㈥之帳冊經被告陳孟珠於警詢中供承為記錄額外贈送 客人分數之物，是此三項物品，即被告黃建忠所有供犯罪所 用之物，依共犯責任共同原則，依刑法第38條第1 項第2款 規定，於被告黃建忠、陳孟珠、柯淑匱等人所諭知之罪刑項 下宣告沒收；扣案附表編號㈦之物於查獲時，已由周慶良自 遊戲場交付而收受，非在賭檯或兌換籌碼處之財物，應為周 慶良犯罪所得，併依刑法第38條第1 項第3 款規定沒收。六、公訴補充理由書另以：被告黃建忠、綽號「烏龍」之人、陳 孟珠、柯淑匱上開在公眾得出入之場所與不特定賭客對賭之 行為，亦共同涉有刑法第268 條之意圖營利供給賭博場所及 聚眾賭博罪嫌等語。惟查：
㈠、按刑法第268 條所定之圖利供給賭博場所罪、聚眾賭博罪， 除行為人主觀上之營利意圖之外，其營利之來源必與供給賭 博場所或聚眾賭博之客觀構成要件行為相結合，始克當之， 即單純因供給賭博場所或聚眾賭博而牟利，諸如抽頭，或變 相以收取清潔費、茶水費等名目為之，倘獲利之來源乃取決 於賭博本身之輸贏，仰賴賭博之射倖性與或然率，即是否輸 贏仍在未定，自應成立賭博罪，而非該當刑法第268 條之罪 名（台灣高等法院96年度法律座談會結論參照）。次按刑法 第268 條所處罰者，為供給賭博場所或聚眾賭博行為、第26 8 條係從供給賭博場所或聚眾賭博行為獲取利益，並非自賭 博行為獲利。因此不能以賭博之人，提供賭具或賭博場所， 有贏錢之意圖，且有較大之獲利機會，即認該賭博之人之行 為該當刑法第268 條之罪。另在店家擺設電動賭博機具供人 投幣玩樂，縱依該機器之設計結構，店家之勝率較高，惟其 輸贏之或然率仍屬不確定，其性質係以該機器代替自己，與 人在公眾得出入之場所賭博，與意圖營利供給賭博場所或聚 眾賭博，係由他人賭博不同，且擺設電動賭博機具供人玩樂 ，店家仍係憑偶然之事實以決定財物之得喪，並無何從中抽 取金錢圖利之情形，與刑法第268 條意圖營利之要件尚屬有 間。
㈡、經查，本件被告黃建忠、陳孟珠、柯淑匱利用上開擺設之電
子遊戲機，其中不確定之輸贏機率與賭客賭博財物，係以該 電子遊戲機出現之偶然事實決定勝負，即以此射倖性之方式 計算輸贏，本身既未抽佣，且賭客間亦無對賭情事，性質上 係利用該機器代替自己與不特定之賭客在前開公眾得出入之 場所賭博，並無單純因供給賭博場所或聚眾賭博而牟利。此 外，復查無其他積極證據足認上開被告3 人有何共同抽頭營 利及聚眾賭博之行為，即難認被告3 人有觸犯刑法第268 條 之罪，就此部分本應諭知無罪之判決，惟因公訴意旨認此部 分若成立犯罪，亦與其前開普通賭博罪之犯行具有裁判上一 罪之想像競合犯關係，爰不另為無罪之諭知，併予敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第28條、第266 條第1 項前段、第2 項、第38條第1 項第2 款、第3 款、第42條第3 項前段，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。本案經檢察官劉昀到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 1 月 9 日
刑事第五庭 法 官 劉怡孜
附表
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│編號│ 扣 案 物 品 │ 數量 │
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│㈠ │滿貫大亨 │ 9台 │
│ │迷十三 │ 3台 │
│ │東方之珠 │ 1台 │
│ │足球彈珠台 │ 2台 │
│ │賽狗兩人座 │ 10台 │
│ │幸運接龍 │ 2台 │
│ │戰國風雲兩人座 │ 2台 │
│ │金錢豹 │ 1台 │
│ │金象王 │ 6台 │
│ │彩金世界 │ 1台 │
│ │馬莉歐 │ 2台 │
│ │大非洲 │ 2台 │
│ │魔法巫婆 │ 2台 │
│ │賽狗五人座 │ 5台 │
│ │野蠻世界 │ 5台 │
│ │金錢鼠 │ 1台 │
│ │超九 │ 4台 │
│ │滿天星 │ 3台 │
│ │悟空彈珠台 │ 3台 │
│ │LC-88水果 │ 28台 │
│ │動物奇觀 │ 2台 │
│ │超悟空 │ 12台 │
│ │黑王 │ 3台 │
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│㈡ │上開機具之IC板 │ 109張 │
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│㈢ │3,000元 │店員：900/櫃台：│
│ │ │2100 │
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│㈣ │積分卡 │65枚(1000x17 │
│ │ │/500x20/100x 28)│
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│㈤ │代幣 │808 枚( 機台內 │
│ │ │476/櫃檯內332) │
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│㈥ │帳冊 │11張 │
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│㈦ │700元 │100 元X7 （ 周慶│
│ │ │良所得） │
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以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 101 年 1 月 9 日
書記官薛慧茹
附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第266條（普通賭博罪與沒收物）在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1 千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。