臺灣宜蘭地方法院民事判決 100年度簡上字第48號
上 訴 人 吳昌雄
吳林秀鳳
共 同
訴訟代理人 林健智律師
被 上訴人 台新國際商業銀行股份有限公司
法定代理人 鍾隆毓
訴訟代理人 賴昭文 台北市○○區○○路2段207號2樓
上列當事人間請求清償債務事件，上訴人就本院羅東簡易庭民國
100年9月5日所為100年度羅簡字第115 號判決第一審判決提起上
訴，聲請就假執行之上訴部分先為辯論及裁判，本院判決如下：
主 文
假執行之上訴駁回。
准上訴人以新台幣肆拾陸萬參仟玖佰捌拾參元為被上訴人預供擔保或提存後，得免為假執行。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、上訴人主張：因上訴人二人不識字，對於原審之開庭通知均 未曾出庭答辯，任由被上訴人聲請一造辯論，而由原審為職 權宣告假執行。現被上訴人以原審判決之職權宣告假執行為 執行名義而聲請強制執行，對於上訴人唯一棲身之處之不動 產予以拍賣，現已至詢價變賣，故依法聲請請求先就假執行 部分先為辯論及判決，以免上訴人所有之不動產遭拍賣之處 分，而無法回復原狀。故為聲明：1.請求將原審判決假執行 之宣告予以廢棄;2.願供擔保，請准宣告免予假執行。二、被上訴人則辯以：請求駁回關於上訴人請求廢棄原判決假執 行之部分，就上訴人要求供擔保聲請免為假執行之部分沒有 意見。
三、得心證之理由：
㈠、按第二審法院應依聲請，就關於假執行之上訴先為辯論及裁 判。法院得依聲請或依職權，宣告被告預供擔保，或將請求 標的物提存而免為假執行。依前項規定預供擔保或提存而免 為假執行，應於執行標的物拍定、變賣或物之交付前為之， 民事訴訟法第455條、第392條第2項、第3項分別定有明文。 查，本件被上訴人對上訴人提起清償債務訴訟，經原審判決 上訴人敗訴，並因本件為依簡易訴訟程序所為上訴人敗訴之 判決，原審依民事訴訟法第389條第1項第3款規定依職權宣 告被上訴人得假執行，於法並無不合，上訴人提起本件上訴 ，請求將原判決關於假執行之判決廢棄，為無理由，應予駁 回。
㈡、次查，被上訴人於原審判決後，已聲請本院民事執行處以 100年度司執字第13264號求償債務強制執行事件為假執行， 而查封上訴人吳昌雄之不動產在案，現尚未經拍定之事實， 有上訴人提出之本院執行命令影本乙份在卷可參，且為兩造 所不爭執。又本件係適用簡易訴訟程序而為上訴人即被告敗 訴之判決，原審雖依職權宣告假執行，然上訴人上訴後既陳 明願供相當之擔保聲請免為假執行，應已足資平衡雙方之利 益，核與職權宣告假執行之立法意旨並未違背。況如駁回上 訴人供擔保免為假執行之聲請，因本案訴訟尚未確定，倘上 訴人受不當假執行之損害，將不可回復，是應認上訴人陳明 願供擔保，請准宣告免為假執行之聲請為有理由。㈢、爰審酌本件上訴人依原審判決應給付被上訴人之金額，其本 金為新台幣（下同）463,983元，是上訴人如以前開金額為 被上訴人預供擔保或提存後免為假執行，應足以保障被上訴 人債權之求償，爰由本院酌定如主文所示之擔保金額准許之 。
四、結論：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項 、第449條第1項、第78條、第463條、第392條，判決如主文 。
中 華 民 國 101 年 1 月 6 日
臺灣宜蘭地方法院民事庭
審判長法 官 林翠華
法 官 楊麗秋
法 官 張軒豪
正本係照原本作成。
本件判決不得上訴。
中 華 民 國 101 年 1 月 9 日
書記官 林嘉萍
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