臺灣士林地方法院民事判決 99年度訴字第1543號
原 告 白旭仰
訴訟代理人 蘇彥文律師
被 告 白正宜
訴訟代理人 薛松雨律師
王玫珺律師
林佳薇律師
上列當事人間請求回復原狀等事件，本院於民國101 年1 月12日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已為 本案之言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法第262 條第1 項定有明文。次按訴狀送達後，原告不得任意變更或追加他 訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第25 5 條第1 項第2 款定有明文。查本件原告起訴時，陳明基於 被告已無權經營「鄉村園」餐廳，而訴請被告自「鄉村園」 餐廳遷出，及給付其實際經營「鄉村園」餐廳期間獲利而造 成原告之損失、原告代墊之營業稅款（見原告起訴狀、本院 100 年2 月16日言詞辯論筆錄）；嗣原告於民國100 年3 月 3 日具狀變更及追加訴之聲明，訴請被告：㈠拆除「鄉村園 」餐廳之地上建物及結構，並清除其內部所有物品、㈡給付 其實際經營「鄉村園」餐廳期間獲利而造成原告之損失新台 幣（下同）48萬元及利息、㈢給付其傷害原告而造成原告非 財產上之損害賠償40萬元及利息、㈣給付其實際經營「鄉村 園」餐廳期間由原告代墊之營業稅款1 萬2,790 元及利息（ 見原告100 年3 月3 日準備狀）；嗣原告於100 年7 月25日 具狀撤回訴請被告拆除「鄉村園」餐廳及清除內部物品部分 ，經被告表示同意（見原告民事撤回部分訴訟標的暨陳報狀 、被告答辯㈡狀）。經核原告於100 年3 月3 日所為變更及 追加訴之聲明，其中㈠、㈡、㈣部分與起訴時請求之基礎事 實同一，應予准許，㈢部分則經被告表示不同意追加且無得 追加之法律依據，不應准許；又原告於100 年7 月25日撤回 上述㈠部分，業經被告同意，已生撤回效力，均先敘明。乙、實體方面：
壹、原告起訴主張：
一、緣系爭坐落台北市北投區○○○路55之12號旁，店名「鄉村
園」之餐廳，原為兩造之母親吳美雪所經營，吳美雪因罹癌 而於95年3 、4 月左右，在上開店址中對原、被告兄弟二人 、在場之餐廳師傅蔡福連，及當時之員工宣布，該餐廳之經 營權及建物、設備將讓與給原被告兄弟二人，由兄弟二人以 每人每年一次之方式輪流經營，吳美雪並曾親自將上開意願 向原被告二人之胞姐白玉秋表達。基上前提，原告遂於95年 3 、4 月間開始獨立經營上開餐廳至96年4 月30日，並變更 該餐廳之稅籍負責人登記為原告，被告則於96年5 月1 日起 獨自經營至97年4 月30日，原告又於97年5 月1 日起獨自經 營至98年4 月30日，悉按母親吳美雪之遺旨輪流經營。而被 告原應於98年5 月1 日起經營至99年4 月30日止，然雙方因 人生規劃因素，因此協議自99年5 月1 日起，凡由原告輪值 獨自經營時，原告同意將該經營權讓與被告，價金為每月6 萬元，每3 個月為一期，即被告應於每期開始時，將18萬元 匯入原告所指定之帳戶，雙方並定有協議書乙份（原證一） 。被告於上開協議書簽立完成後，果已依協議內容給付第一 期款18萬元（即99年5 月1 日至99年7 月31日三個月之價金 ) ，然被告於99年8 月間，不但拒絕依約支付第二期款（依 上開協議書第2 條，該期款應於99年8 月1 日前給付) ，甚 至於該年8 月12日原告前往鄉村園餐廳請求給付該期款時， 持除草刀砍傷原告，被告之該項行為均難以令雙方繼續原定 之協議，於是雙方遂於99年8 月12日晚上7 時50分，另行簽 立契約書，合意廢止原證一所示之協議，並約定被告應於99 年8 月31日停止營業（原告為減少紛爭，甚至同意被告得無 償經營至上開停止營業日期99年8 月31日，該8 月份不計價 金），被告並應於99年9 月10日前負責清除上開餐廳內部所 有物品及拆除地上建物及結構，並不得再經營該原址，亦有 雙方所簽立之契約書，並經在場之白玉秋、陳聰貴、白川吾 ，及里長曹昌正於協議書上簽名為證（原證四），詎被告於 上開約定之期間即99年9 月10日屆至後，仍不顧前揭契約約 定而繼續營業，並未經同意繼續沿用原告姓名之店章，甚至 盜刻或盜蓋原告姓名之印章，而開出免用統一發票收據（原 證五），可見被告違反契約之事實已甚明確。
二、請求權基礎及金額計算：
㈠、關於「鄉村園」餐廳經營權及建物設備使用權之不當得利利 益及侵權行為損害之計算：被告自99年9 月1 日起至100 年 4 月30日止共8 個月，就「鄉村園」餐廳經營權及建物設備 使用權，並無權使用，其竟仍持續使用，而獲有利益（該項 利益之計算，應得參照原證一所示協議書兩造所共識肯認之 利益，即以每月6 萬元計之），致原告受有損害，而無法律
上之原因，自應依民法第179 條之規定負不當得利之返還責 任。又被告之上開行為既屬故意不法侵害原告財產權（上開 餐廳之經營權及建物設備使用權），被告自應依民法第184 條第1 項侵權行為之規定，負損害賠償責任，而該項損害之 計算同前述，應得參照原證一所示協議書兩造所共識肯認之 利益，即以每月6 萬元計之。
㈡、關於原告代被告繳納營業稅之費用及利息償還：「鄉村園」 餐廳因積欠99年度之營業稅而遭法務部行政執行署催繳通知 ，原告於收到該通知後，因身為稅籍登記之負責人，遂將99 年1 至9 月所積欠之稅款（含滯納金）共1 萬2,970(計算式 ：4,764 + 4,388 + 3,818 = 12,790）元繳清，然被告自98 年5 月1 日起迄今，無論係基於其本身輪值之年度（被告自 身之輪值期間為98年5 月1 日起至99年4 月30日止）本應繳 納該期間之營業稅，或基於依原證一所示之協議書取得該餐 廳之獨立經營權而營業，應依該協議書第4 條由被告負責繳 納營業稅，或依原證四所示之協議書第4 條被告應負責該營 業所生之稅金等約定，被告均有繳納上開餐廳營業稅之義務 。然被告均未繳納，而悉由原告代為繳納，原告自得於繳納 後，依民法第176 條無因管理之規定，請求被告償還該費用 及自支出時起之利息。本件原告係於99年9 月23日代被告繳 納1 萬2,970 元，自得依該規定請求被告償還該金額及自99 年9 月24日起之利息。
三、對被告抗辯所為之陳述：
㈠、被告辯稱系爭違章建築之經營權為兩造父親白朝卿所有，並 非實在：由財政部台北市國稅局北投稽徵所100 年3 月1 日 財北國稅北投營業字第1000001459號函可知，「鄉村園」最 原始之負責人登記為吳美雪，而非白朝卿，被告空言指稱白 朝卿為原始出資建築人及經營權所有人，顯乏所據，且不符 常情。退萬步言，縱認被告所述屬實，白朝卿確為鄉村園之 原始出資建築人，則依上開函文所示，白朝卿亦業於91年10 月9 日將鄉村園之經營權讓與吳美雪，此由其將負責人變更 為吳美雪之行為可知，又依據上開變更負責人之申請書所附 之讓渡書亦可知，白朝卿已將自己對於「鄉村園」之所有權 讓與吳美雪（吳美雪係以新台幣100 萬元向白朝卿買斷「鄉 村園」之所有權及經營權），縱認違章建築因不能登記而無 法移轉所有權，然吳美雪仍因此取得對於「鄉村園」之事實 上處分權（即得對於「鄉村園」從事任何事實上之處分行為 ，包括拆除行為在內）。由此可知，被告辯稱「鄉村園」之 經營權為白朝卿所有，並非實在。尤其，若被告認為「鄉村 園」之經營權為白朝卿所有，又豈會同意與原告簽立原證一
所示協議書，甚至還因此支付18萬元？所言顯然自相矛盾。㈡、被告稱原告係利用吳美雪重病無法視事之際，擅自變更鄉村 園負責人為自己，亦屬不實：緣原告之父母白朝卿及吳美雪 係於80年左右，共同開設「鄉村園」餐廳，原為父母二人共 同經營，營業三至四個月後，父親白朝卿即離開從事其它事 業，由母親吳美雪自行經營，母親吳美雪每月給付10萬元之 租金予父親白朝卿，後來母親吳美雪則於91年10月8 日以10 0 萬元之代價，向父親白朝卿購得上開餐廳之建物及獨立經 營權，並變更鄉村園之負責人登記。嗣吳美雪因罹癌而於95 年3 、4 月左右，在上開店址中對原被告兄弟二人、在場之 餐廳師傅蔡福連，及當時之員工宣布，該餐廳之經營權及建 物將讓與給原被告兄弟二人，由兄弟二人以每人每年一次之 方式輪流經營，吳美雪並曾親自將上開意願向原被告二人之 胞姐白玉秋表達，此項事實不但有蔡福連及白玉秋可證，並 可由兩造所簽立如原證一所示之協議書之內容，諸如：第1 條「原經營者甲方之經營時間為99年5 月1 日至100 年4 月 30日... 」、第5 條「後續如輪值甲方經營之年度時...」 、「年度為101 年5 月1 日~102年4 月30日止、103 年5 月 1 日~104年4 月30日止... 」，可見被告亦承認原告具有輪 流經營「鄉村園」之權利，方始進一步簽訂該協議書，並完 成第一次第一期之18萬元付款。
㈢、被告稱原證一之協議書係在原告脅迫下所簽立亦非事實：兩 造於95年4 月開始，按母親吳美雪之遺願，以每人每年輪流 經營一次之方式經營鄉村園，原告於95年3 、4 月間經營至 96年4 月30日，被告則於96年5 月1 日起經營至97年4 月30 日，原告又於97年5 月1 日起經營至98年4 月30日，悉按母 親吳美雪之遺旨輪流經營，然被告卻未於99年5 月1 日再將 鄉村園交由原告經營，原告遂於99年5 月1 日前往店裡理論 ，被告因此表示希望原告讓與經營權之意思，雙方遂簽訂原 證一所示之協議書，況細查該項協議書之內容可知，其內容 並無對於被告不利之情事，係雙方就經營權讓與所為之協議 ，何來脅迫簽定之可能性與必要性，難道被告想要獨占排除 原告之經營權，否則，何來脅迫之問題。又被告表示其有於 99年7 月以電話告知原告要終止上開協議，亦非事實，事實 是，被告僅曾告知原告，稱國家公園管理處要來拆除「鄉村 園」而已，並未表示終止契約之意思，況依協議書第7 條之 規定，乙方須因公務部門之因素或不可抗力之因素致無法經 營時，始得終止本協議，然「鄉村園」嗣後仍在經營中（據 查「鄉村園」更換招牌為「鄉春園」後，仍繼續經營中）， 並無無法經營之情事，被告自無終止權之可言，所為之終止
自不生效力。
㈣、原證五之統一發票收據確為被告所開立：原證五之免用統一 發票收據，係原告為收集被告尚在營業，及查明被告以何人 名義經營「鄉村園」餐廳，自掏腰包請友人前往該餐廳用餐 而取得，其上所書之日期為99年10月2 日，此等時間事實上 經營鄉村園餐廳之人為被告。
㈤、原告變更負責人為自己之原因：承上所述，吳美雪臨終前將 「鄉村園」交給原被告兄弟二人輪流經營，原告於自己經營 之年度即97年5 月1 日至98年4 月30日期間，收到國稅局北 投稽徵所移送行政執行署之營業稅欠繳執行通知，遂於97年 5 、6 月間前往國稅局欲補繳營業稅，然國稅局人員稱「鄉 村園」之負責人吳美雪已死亡，應先辦理負責人之變更後， 方始可繳納營業稅，原告遂不得不先辦理負責人之變更，於 是依照國稅局之指示，除填具申請書外，尚需提出繼承系統 表及全體繼承人之同意書，因母親生前確實有將「鄉村園」 交給自己兄弟二人經營之意思，且辦理負責人變更只是為完 成繳稅之目的，又當時原被告二人對於每人輪流經營一年並 未有任何意見或爭執，而擔任負責人，除須被國家追繳稅捐 、通知拆除外，完全毫無任何利益可言，既對其他繼承人不 致構成任何損害，原告遂權宜提出該項同意書及繼承系統表 ，辦理「鄉村園」負責人之變更，而被告亦清楚知悉，遂不 斷以原告擔任負責人之名義，對外開具餐廳之收據。然而， 嗣後雙方既對於「鄉村園」之經營權發生爭執，被告即應停 止使用原告之印章對外開立收據，而原告因嗣後無法取回經 營權，卻又須負擔繳納營業稅之義務（錢是被告在賺，稅卻 是要原告繳），遂辦理歇業登記，此即為辦理歇業登記之原 因，並非如被告所刻意曲解原告並無「鄉村園」之經營權。㈥、原證一即兩造99年5 月1 日之協議書，於99年8 月12日始因 雙方合意而終止，被告應依原證一之協議書第4 條、原證四 即99年8 月12日之協調書第4 條，及民法第176 條規定，給 付及償還原告所代繳之稅款：被告主張其於99年7 月間曾向 原告表示當初因受脅迫而撤銷或終止99年5 月1 日之協議書 ，並未舉證以實其說，況如被告所述為真，則雙方根本無需 再簽立原證四契約書，也無需在原證四註明第1 點「經營合 約即日起作廢」；至被告主張原告於審理中曾自承99年7 月 間被告有向原告表示「如果他可以做，才要給我錢」，因此 可認被告有向原告主張撤銷兩造99年5 月1 日之協議書，亦 無可採，蓋被告所主張之撤銷權之存在，係以有脅迫事實存 在為前提，被告應先舉證證明其撤銷權存在之事實，其次， 撤銷權之行使，並不得附帶條件，應具體明確，被告所辯顯
未符撤銷權行使之方式，又「鄉村園」並未有原證一第6 條 所謂之「致無法經營」之情事（不但可以經營，且被告確實 還於訴訟中花錢換招牌經營），其單方終止權亦不發生；再 雖然兩造原證一之協議書業於99年8 月12日合意終止，然被 告仍實際經營鄉村園，故仍應負擔終止後之稅金，請求權基 礎為民法第176 條費用償還請求權，且依原證四第4 點，雙 方已經就因營業所發生之水電、稅金等費用，約定由被告負 責繳清，請求權基礎原為契約履行請求權，即繳納之義務依 雙方之協議，係屬於被告之事務，但因被告未繳而由原告代 為繳納，屬於處理他人之事務，故請求權基礎亦為民法第17 6 條費用償還請求權。
㈦、白朝卿根本不具「鄉村園」之經營權，「鄉村園」之經營權 於吳美雪過世前業經讓與兩造，為兩造所共有，並經兩造合 意輪流經營長達四年：白朝卿之證詞顯示其對於「鄉村園」 之盈虧並無過問，更無負擔，與經營者之概念不符；按所謂 經營者，就是會去關心過問並負責事業盈虧之人，否則就不 會是經營者，如果只是基於家長家屬的立場，偶而詢問關心 事業，甚至偶爾提供部分協助，都與經營者之概念不符，白 朝卿自承其不會去過問鄉村園之盈虧，當然更無可能去負擔 盈虧，僅偶爾去看看有何地方需要幫忙，其行為已明白揭露 其並非鄉村園之經營者，再者，以一般社會常態，白朝卿既 在外面有女人（見白玉秋之證詞），則其通常應不會再與原 配吳美雪有所往來，更不可能再與原配吳美雪共同經營「鄉 村園」，可見白朝卿稱自己有鄉村園之經營權，並非實在； 再由白玉秋及蔡福連之證詞，益加可證鄉村園之經營權為吳 美雪所有；況且兩造自95年4 月即開始輪流經營鄉村園之客 觀事實，更可證實蔡福連證詞之可信度，即白旭仰自95年4 月至96年4 月30日，白正宜自96年5 月1 日起至97年4 月30 日止，白旭仰自97年5 月1 日起至98年4 月30日止，白正宜 自98年5 月1 日起至99年4 月30日止，直到99年5 月1 日輪 到白旭仰經營時，雙方始簽立原證一之協議書，換言之，於 原證一協議書簽立之前，兩造各自輪流經營鄉村園已達四年 之久，白朝卿既然聲稱自己經常或偶爾到鄉村園，自無可能 於長達四年之期間不知兩造輪流經營之事實。
㈧、被告於99年8 月以後仍有繼續經營「鄉村園」：被告雖於訴 訟中主張白朝卿於99年8 月之後就將鄉村園收回自己經營， 然白朝卿根本不具鄉村園之經營權已如前述，其自無權收回 不屬於自己之經營權；況由白玉秋證稱：伊在北投開的餐廳 與鄉村園餐廳有些廠商是一樣的，廠商跟伊說鄉村園仍然是 白正宜和他太太在經營的，亦可證99年8 月以後仍是白正宜
在經營，蓋餐廳的廠商應是最清楚經營者是誰的人之一，菜 是何人所叫，錢要向何人收取，廠商最清楚不過，99年8 月 以前，是白正宜在經營，99年8 月以後，餐廳經營權是否發 生變動，廠商應最清楚，故被告聲稱自己於99年8 月以後就 沒有在經營鄉村園，顯不足採。
㈨、被告稱鄉村園於99年時就開始不能經營並非事實：依白朝卿 證稱：因為「鄉村園」辦停業，為了要再營業，才重新申請 名叫「鄉春園」等語，則「鄉村園」如已經不能經營，為何 還大費周章花錢去換招牌，為何還大費周章去重新申請營業 登記，這不是自相矛盾，可見事實真相正如同原證五之收據 （100 年10月2 日原告自費拜託朋友去鄉村園消費，蒐集收 據證明經營之事實），正如同原告訴代於100 年7 月初親自 前往鄉村園查看之情形（此時已改成鄉春園），即鄉村園仍 在營業，並無白朝卿所言不能經營之事實；況且，白朝卿自 稱其有以鄉村園之收入每月支付白正宜薪水5 萬元及地租， 而被告訴代亦稱白正宜之妻有在店中工作，如此一來，則鄉 村園每月淨利恐怕至少須有十萬元始有辦法收支平衡，營業 額當然更不止，如此之狀況，竟然屬於不能經營，白朝卿所 言顯然不實；況且，除換招牌及重新申請外，是否有將店中 設備全部更新？舊物一件不留？若有，既然不能經營，為何 還花更多的錢汰換？若無，則顯然鄉村園除了招牌外，其他 都沒有變更，即經營權所涵括最主要之設備使用權、建物使 用權均未變更，仍不失其同一性，如認為更換招牌後，「鄉 村園」之經營權便已消滅，顯然可笑，蓋難道原告如再趁半 夜，仿造被告模式，自己片面再去偷偷更換鄉「春」園之招 牌為鄉「椿」園，難道經營權就又再發生變動，此項主張顯 然與社會通念不符。
四、聲明：
㈠、被告應給付原告48萬元，及如附表所示之利息。㈡、被告應給付原告1 萬2,790 元，及自99年9 月24日起至清償 日止，按年息5%計算之利息。
㈢、願供擔保，請准宣告假執行。
貳、被告則辯以：
一、系爭「鄉村園」餐廳係證人白朝卿與其配偶吳美雪共同經營 ，吳美雪未經證人白朝卿同意，擅將系爭「鄉村園」餐廳交 由兩造輪流經營，本屬無權處分，兩造間就「鄉村園」餐廳 經營權之協議不生效力：依證人白朝卿於審理中之證述可知 ，系爭「鄉村園」餐廳係白朝卿與其配偶吳美雪共同經營， 訴外人吳美雪負責廚房事務及管理財務，證人白朝卿負責食 材採買及餐廳硬體設備維護，吳美雪既掌管財務，本應由其
對外支付員工薪水，自不能因證人白玉秋、蔡福連係向吳美 雪領取薪資，逕而推論鄉村園餐廳經營權係吳美雪單獨所有 ，且白朝卿基於夫妻共財之信賴關係，未向掌管財務之吳美 雪詢問餐廳盈虧，事屬正常，白朝卿未曾將其建物事實上處 分權或鄉村園餐廳經營權以100 萬元價格讓渡予吳美雪，亦 未曾授權他人於原證九91年10月8 日讓渡書上簽署「白朝卿 」等字，該讓渡書上「白朝卿」簽名顯非真正，系爭「鄉村 園」餐廳非吳美雪單獨所有，吳美雪縱於生前同意兩造輪流 經營，未經「鄉村園」餐廳共同經營權人即證人白朝卿同意 ，顯屬無權處分，兩造就「鄉村園」餐廳經營權所為協議， 不生效力，原告自無權就「鄉村園」餐廳主張權利。又原證 十一98年5 月27日同意書、卷內97年6 月3 日繼承系統表、 97年6 月10日同意書均非真正，此經證人白朝卿詰證在卷， 足證原告未經證人白朝卿同意，以不法方式將自己變更登記 為鄉村園餐廳負責人，難認合法取得鄉村園餐廳經營權。二、縱認吳美雪係原經營權人，被告為繼承權人，當然有權繼承 經營，原告主張亦無理由：縱認吳美雪始為「鄉村園」餐廳 原經營權人，吳美雪過世後，其遺產先由配偶即白朝卿分配 剩餘財產之半數後，再由白朝卿與白玉秋、白玉莉及兩造共 同繼承，故兩造就「鄉村園」餐廳各有十分之一經營權，被 告當然有權繼承經營，且原告係以偽造之同意書變更登記為 負責人，已如前述，難謂業已取得單獨經營權，其主張返還 經營權、侵權行為、不當得利等，亦無理由。
三、被告係於脅迫下簽署系爭99年5 月1 日協議書，嗣於99年7 月間因接獲陽明山國家公園管理處拆除通知，向原告提出撤 銷前開協議之意思表示，縱認被告非於脅迫下簽署系爭協議 書，被告於7 月間所為亦有終止協議之意思表示：㈠99年5 月1 日原告至上開鄉村園經營處所持鐵棍毀損餐廳內玻璃、 冰箱、油炸機及其他營業用之生財器具，甚傷及餐廳內用餐 之客人，被告雖報警處理，惟原告猶繼續出言恐嚇，揚言如 不給付伊租金即無法開店等語，被告迫於無奈始簽署本案系 爭協議書，實非被告所願，此亦有原告100 年2 月16日鈞院 言詞辯論時自認：99年5 月1 日書面協議當天伊是有帶人去 鄉村園，但只有伊一個人砸店，協議書是砸完店後才簽的等 語可證；99年7 月間，被告接獲陽明山國家公園管理處99年 7 月6 日營陽建字第0996001839號函（被證一）通知，前開 「鄉村園」所使用之建物（位於台北市○○區○○段二小段 389 之1 、389 之2 、390 地號土地上）係屬違建，擬於99 年7 月21日派工拆除，嗣因被告陳情，陽明山國家公園管理 處另以99年7 月21日營陽建字第0990004818號函（被證二）
通知，要求於99年8 月4 日前自行拆除並報該處複查，被告 於99年7 月下旬曾以電話告知原告前情，此亦為原告所不否 認，被告7 月下旬通知同時亦為撤銷前開協議書之意思表示 ，兩造間法律關係自始無效，原告自不能依該協議書內容主 張任何權利。㈡縱認被告無得撤銷系爭協議書之原因，依系 爭99年5 月1 日協議書第7 條約定被告如因公部門之因素或 不可抗力之因素致無法經營時，得終止本協議，「鄉村園」 餐廳使用之建物既屬違建並經陽明山國家公園管理處要求拆 除，自無可能於該址繼續經營，被告於99年7 月下旬所為通 知，亦有終止契約之意思表示，且被告於99年11月25日亦以 陽明山郵局第372 號存證信函（被證三）重申前情，職是， 依前開協議書第7 條主張因公務部門因素無法經營而終止協 議，或依原告近日提出之99年8 月12日契約書第1 點合意廢 止（原證四），兩造間經營權協議均不復存在，原告主張侵 權行為損害賠償、返還不當得利等，顯無理由。五、被告於99年7 月下旬告知陽明山國家公園管理處將拆除違建 無法繼續經營後，證人白朝卿本於建物所有權人身分，收回 系爭建物，其於系爭建物及土地上堆置花圃或嗣另行開業經 營餐廳，均與原告無涉，原告尚難因證人白朝卿利用其所有 建物開設餐廳而對被告主張任何權利：依證人白朝卿於審理 中之證詞可知，99年8 月份以後，證人白朝卿收回系爭建物 ，其本於所有權人身分，堆置花圃或聘僱被告經營餐廳，均 與原告無涉，遑論原告於99年9 月23日辦理「鄉村園」歇業 登記，「鄉村園」已無繼續經營之事實，「鄉村園」既無繼 續經營，原告何來損害，被告何來義務給付使用利益；且「 鄉春園」餐廳與其登記為負責人之「鄉村園」餐廳人格亦不 同，原告亦無權利對「鄉春園」餐廳主張任何權利，原告向 原告主張99年9 月1 日至100 年4 月30日每月6 萬元餐廳經 營權及建物設備使用權之不當得利、損害賠償，顯無理由。 99年8 月以後，白朝卿實際於其所有之系爭建物經營餐廳， 此有證人蔡連福結證可憑，證人白玉秋所為證述出於個人推 測、他人傳聞，自不能據此作為有利原告認定之證據，白朝 卿始為餐廳實際經營權之人，被告縱為管理而出面向廠商訂 購食材，亦不能以此反推被告實際經營鄉村園餐廳。六、兩造間既無協議，原告所管理者又係自己事務，無論原告依 契約責任或無因管理請求被告償還其繳付之營業稅費用及利 息，均無理由：兩造間99年5 月1 日協議不復存在已如前述 ，被告並無繳納稅金之義務，況原告身為稅籍登記之負責人 ，繳納稅金客觀上係管理自己事務，且其係為辦理歇業而繳 納稅款，主觀上亦非將管理事務所得利益歸於被告，遑論其
行為不利於被告，並非適法管理，是無論原告依契約責任或 無因管理請求償還其代繳之營業稅費用及利息，均無理由。七、聲明：
㈠、原告之訴駁回。
㈡、訴訟費用由原告負擔。
參、兩造不爭執之事項：
一、坐落於台北市○○區○○段二小段389 之1 、389 之2 、39 0 地號土地、址為台北市北投區○○○路55之12號旁之「鄉 村園」餐廳，為未保存登記之建物，於85年5 月30日申請營 利事業登記，登記負責人為兩造之母吳美雪（按業於96年9 月8 日歿），於88年8 月30日變更登記負責人為兩造之父白 朝卿，於91年10月9 日變更登記負責人為吳美雪，於97年6 月3 日變更登記負責人為原告白旭仰，於99年9 月23日起至 100 年9 月22日止暫停營業；
二、兩造於95年3 、4 月間起，輪流實際經營「鄉村園」餐廳， 兄即原告白旭仰於95年3 、4 月起經營至96年4 月30日，弟 即被告白正宜於96年5 月1 日起經營至97年4 月30日，原告 又於97年5 月1 日起經營至98年4 月30日，被告於98年5 月 1 日起本應經營至99年4 月30日止，嗣兩造就「鄉村園」餐 廳之經營等事宜，分別於99年5 月1 日簽訂協議書、99年8 月12日簽訂契約書；
三、兩造於99年5 月、8 月間，發生原告至「鄉村園」餐廳砸店 及被告毆打原告之衝突；
四、上情並有財政部台北市國稅局北投稽徵所100 年3 月1 日函 暨檢附之營業人「鄉村園」申請設立及變更資料、台北市商 業處100 年3 月1 日函檢附營業人「鄉村園」商業登記卷宗 、兩造99年5 月1 日協議書（原證一）、兩造99年8 月12日 契約書（原證四）、臺灣士林地方法院檢察署99年度偵字第 12600 號聲請簡易判決處刑書等件（見本院卷第18至97、10 0 、123 、128、144 至155 頁）附卷可稽。肆、兩造之爭點：
原告主張：「鄉村園」餐廳原為兩造之母親吳美雪所經營 ，吳美雪因罹癌而於95年3 、4 月左右，將該餐廳之經營權 及建物、設備讓與原、被告兄弟二人，由兩造以每人每年一 次之方式輪流經營，99年5 月1 日起本應由原告經營，惟兩 造於99年5 月1 日簽訂協議書（即原證一），協議自99年5 月1 日起，凡由原告輪值獨自經營時，原告同意將該經營權 讓與被告，價金為每月6 萬元，每3 個月為一期，即被告應 於每期開始時，將18萬元匯入原告所指定之帳戶，被告於該 協議書簽立完成後，已依協議內容給付第一期款18萬元（即
99年5 月1 日至99年7 月31日三個月之價金），然未於99年 8 月1 日給付第二期款，嗣兩造於99年8 月12日發生肢體衝 突，當日晚間另簽立契約書（即原證四），合意廢止99年5 月1 日之協議，約定被告應於99年8 月31日停止營業，被告 並應於99年9 月10日前負責清除「鄉村園」餐廳內部所有物 品及拆除地上建物及結構，並不得再經營該原址，詎被告於 上開約定期間屆至後，仍不顧約定而繼續營業，侵害原告對 上開餐廳之經營權及建物設備使用權，被告因而獲有利益， 而致原告受有損害，應依民法不當得利、侵權行為規定，就 其於99年9 月1 日起至100 年4 月30日止共8 個月，實際經 營「鄉村園」餐廳期間獲利而造成原告之損失應負給付原告 之責，其金額之計算應參照兩造99年5 月1 日協議書所共識 肯認之經營利益即每月6 萬元，故共計48萬元，爰請求被告 償還該金額及如附表所示之利息，又被告自98年5 月1 日起 即實際經營上開餐廳，其有繳納99年1 至9 月營業稅之義務 ，然被告均未繳納，原告因身為稅籍登記之負責人，遭法務 部行政執行署發出催繳通知，原告於收到該通知後，已於99 年9 月23日代被告繳納積欠之稅款共計1 萬2,970 元，爰請 求被告償還該金額及自99年9 月24日起之利息等語。被告 辯稱：「鄉村園」餐廳係兩造之父母白朝卿與吳美雪共同經 營，吳美雪未經白朝卿同意，擅將「鄉村園」餐廳交由兩造 輪流經營，本屬無權處分，兩造間就「鄉村園」餐廳經營權 之協議，自不生效力；縱認吳美雪係原經營權人，惟被告為 繼承權人，當然亦有權繼承經營，原告並未取得單獨經營權 ，又被告係於脅迫下簽署99年5 月1 日協議書，嗣於99 年7 月間因接獲陽明山國家公園管理處拆除通知，向原告提出撤 銷前開協議之意思表示，縱認被告非於脅迫下簽署系爭協議 書，被告於7 月間所為亦有終止協議之意思表示，或依兩造 99年8 月12日契約書第1 點亦已合意廢止上開協議書，兩造 間經營權之協議均不復存在，再白朝卿自99年8 月份以後， 已基於建物所有權人之身分收回建物，白朝卿嗣後堆置花圃 或聘僱被告經營餐廳，均與原告無涉，本件原告主張99 年9 月1 日至100 年4 月30日每月6 萬元餐廳經營權及建物設備 使用權之不當得利、損害賠償，顯無理由；另兩造間99 年5 月1 日協議不復存在已如前述，被告並無繳納稅金之義務， 況原告身為稅籍登記之負責人，繳納稅金客觀上係管理自己 事務，且其係為辦理歇業而繳納稅款，主觀上亦非將管理事 務所得利益歸於被告，遑論其行為不利於被告，並非適法管 理，是無論原告依契約責任或無因管理規定，請求償還其代 繳之營業稅費用及利息，亦無理由等語。本件兩造爭點厥
為：兩造就「鄉村園」餐廳經營事宜之約定，是否有效？被 告是否因於99年9 月1 日至100 年4 月30日實際經營「鄉村 園」餐廳，而應對原告負不當得利之返還或侵權行為之損害 賠償責任48萬元？被告是否因繳納99年1 月至9 月之營業稅 1 萬2,970 元，而得依無因管理之規定請求被告償還？茲析 述如下：
一、兩造就「鄉村園」餐廳經營事宜之約定，是否有效？㈠、查「鄉村園」餐廳所在之台北市○○區○○段二小段389 之 1 、389 之2 、390 地號土地，為訴外人白炎草所有，該未 保存登記建物為兩造之父白朝卿所建，初始由兩造父母白朝 卿、吳美雪共同經營「鄉村園」餐廳，土地租金初始由白朝 卿支付，後改由吳美雪處理等情，業據證人白朝卿於審理中 證述在卷（見本院100 年11月10日言詞辯論筆錄）。又卷附 台北市國稅局北投稽徵所100 年3 月1 日函暨附件「鄉村園 」餐廳之申請設立及變更資料中，吳美雪於91年10月9 日向 稅捐機關申請變更登記負責人為自己時，曾檢附上有白朝卿 簽章之讓渡書乙紙，記載：「立讓渡書人白朝卿今將自己所 有之「鄉村園」（營業所在地－台北市○○○路55之12號旁 ）之所有權讓渡予吳美雪等語（見本院卷第35頁）；而白朝 卿固於審理中否認曾與吳美雪間有該讓渡之約定（同見本院 上開審理筆錄），惟⑴證人即白朝卿及吳美雪之女白玉秋於 審理中證稱：85、86年間伊知道父親在外面有一個女人，很 少回家，後來某一年他向伊媽媽要50萬元或100 萬元，因為 他認為山上的錢都是伊母親在賺，所以要求給他錢，否則就 要斷水斷電，伊母親有給父親錢；伊從80幾年開始開鄉村園 餐廳時，就在做廚房及外場工作，一直做到95、96年左右， 從伊在鄉村園工作後，薪水都是向母親領的，伊很少看到爸 爸在餐廳等語（同見本院上開審理筆錄）；⑵證人即曾於「 鄉村園」餐廳擔任廚師之蔡福連於審理中證稱：伊從SARS那 一年開始做，一直做到98年5 、6 月，然後就改去別的地方 ，伊在「鄉村園」工作期間，「鄉村園」是由老闆娘經營， 老闆娘過世後就兩造輪流一人輪一年，伊的薪水都是向老闆 娘拿的等語（同見本院上開審理筆錄）；⑶白朝卿於審理中 自陳：80幾年間餐廳名為鄉村園後，伊和太太吳美雪一起經 營，伊太太是廚師，她每天都會去鄉村園，伊負責採買食材 ，剛開始幾年因為伊每天都要採買，所以伊每天都會去鄉村 園，後來過了幾年因為可以叫人送菜過來，所以伊就沒有每 天到鄉村園，伊另外在做植物批發的工作，一個星期大概都 會去鄉村園3 次，伊是去看看有沒有什麼要處理的，因為山 上的房屋有時候會淹水或坍方；伊沒有向太太詢問「鄉村園
」餐廳的經營是賺錢還是賠錢；餐廳實際上賺多少錢伊沒有 在管；伊太太過世後，伊一直到兩造發生糾紛，有打架、砸 店的事，伊才知道兩造有簽協議書要輪流經營等語（同見本 院上開審理筆錄）；⑷依上述證人白玉秋、蔡福連之證言及 白朝卿所陳，白朝卿於「鄉村園」餐廳經營後期，顯然對餐 廳之事甚少參與，甚且就餐廳經營之盈虧全然不知，另衡諸 兩造均不爭執自兩造之母吳美雪生前生病期間之95年3 、4 月間起，即已每人一年輪流經營「鄉村園」餐廳直至99年5 月前，惟白朝卿竟直至兩造於99年5 月間起發生衝突之後， 始知悉兩造輪流經營之事，當可認白朝卿確因已讓渡「鄉村 園」予吳美雪，始未插手「鄉村園」餐廳經營之事甚明。又 依上述讓渡書記載白朝卿今將自己所有之鄉村園（營業所在 地－台北市○○○路55之12號旁）之「所有權」讓渡予吳美 雪等語，亦足認白朝卿乃完全放棄其權利之意，其轉讓予吳 美雪之標的，應包括其所興建「鄉村園」餐廳建物之事實上 處分權，及「鄉村園」餐廳之經營權，洵屬明確。㈡、次查，如前述吳美雪於91年間已取得「鄉村園」餐廳建物之 事實上處分權及經營權，又吳美雪於95年3 、4 月間，即其 生前生病期間，曾在餐廳中對原、被告兄弟二人、在場之餐 廳師傅蔡福連及當時之員工宣布，該餐廳之經營權及建物、