臺灣高雄地方法院刑事判決 106年度簡上字第119號
上 訴 人
即 被 告 湯義清
上列上訴人即被告因詐欺案件，不服本院高雄簡易庭於中華民國
106 年3 月29日106 年度簡字第1121號所為第一審簡易判決（臺
灣高雄地方法院檢察署檢察官起訴書案號：105 年度偵字第2466
8 、25614 號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下
：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、按對於簡易判決有不服者，得上訴於管轄之第二審地方法院 合議庭；而於簡易判決上訴時，被告經合法傳喚，無正當之 理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第45 5 條之1 第1 項、第3 項準用同法第371 條分別定有明文。 查本件被告業經本院合法傳喚，無正當理由未於審判期日到 庭，有本院送達證書1 紙及審判程序筆錄1 份在卷可佐（詳 本院簡上卷第44、49至53頁），揆諸前揭規定，爰不待其陳 述，逕為一造辯論判決，合先敘明。
二、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 第 1 項分別定有明文。本件所引用各項被告以外之人於審判外 之言詞或書面陳述，因檢察官及被告均同意作為證據（見本 院簡上卷第37頁），本院審酌前開證據作成或取得時並無違 法或不當情事，且與本案相關待證事實具有關連性，復經本 院於審判期日依法進行調查、辯論，應均具證據能力。三、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不 當，應予維持。除增列「被告於本院準備程序時之自白」為 證據外，其餘均爰依刑事訴訟法第455 條之1 第3 項準用第 373 條之規定，引用第一審刑事簡易判決書所記載之事實、 證據及理由（詳如附件）。
四、被告上訴意旨略以：原審量刑過重，被告因本案二罪造成店 家困擾，雖屬不該，然懇請給予被告重新改過之機會，協調 店家與被告和解，被告願意賠償店家要求，俾能讓被告予以 減刑云云。惟關於刑罰之量定，係實體法上賦予法院得為自 由裁量之事項，然仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切
情狀為酌量輕重之標準，並非漫無限制，倘其未有逾越法律 所規定之範圍或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，而在 同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，對於 量定之刑亦無過重或失輕之不當情形，原則上應予尊重（最 高法院85年度臺上字第2446號判決意旨、75年臺上字第7033 號判例意旨參照）。查本件原審已審酌被告正值壯年，非無 謀生能力，竟不思以正當途徑賺取所需，僅為滿足一己所需 ，明知無力支付消費金額，竟利用店家依據常情判斷其上門 消費，當具有支付能力而陷於錯誤，提供餐點及服務，造成 店家無端受到財產上損害，也嚴重影響社會交易秩序，所為 實有不該，且除構成本件累犯之部分不予重複評價外，被告 自95年12月30日起，即一再利用相似手法犯詐欺取財罪、詐 欺得利罪高達9 次之多（見本院卷一第28至47頁），本件已 係被告第10次犯行，足見被告顯然未曾記取教訓，惟念其犯 後終能坦承犯行，態度尚可，復衡以被告雖具狀表達和解之 意願，惟經詢問後，被害店家均表示無意和解（見本院卷一 第51至53頁），另參酌被告本件犯罪動機、手段、情節、詐 騙所得財物價值分別為2,190 元、4,200 元，暨衡及其教育 程度為國中畢業、經濟狀況為小康（見警一卷第2 頁調查筆 錄受詢問人資料欄位）等上開被告之個人具體行為人責任基 礎之一切情狀，分別量處如原審判決主文所示之刑並分別諭 知如原審判決主文所示之易科罰金折算標準，另合併定其應 執行之刑及易科罰金折算標準如原審判決主文所示；另說明 被告於原審判決犯罪事實A 、B 中所詐得之餐飲、酒類，及 於犯罪事實B 中所詐得之勞務提供，均屬於被告之犯罪所得 ，雖均非金錢，但已可直接認定其價值，與所得直接為金錢 者應可為相同諭知沒收方式，爰依刑法第38條之1 第1 項前 段、第3 項規定，就被告於犯罪事實A 、B 中之犯罪所得， 均予宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時， 均追徵其價額；是原審實已在法定刑範圍內考量刑法第57條 各款量刑事由，要無違法或罪刑顯不相當之處，況被害店家 亦均表示無意和解，則被告上訴猶執前詞指摘原判決不當， 求予撤銷改判，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第368 條、第371 條、第373 條，判決如主文。本案經檢察官黃昭翰到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 6 月 30 日
刑事第四庭 審判長法 官 葉文博
法 官 姚億燦
法 官 王宗羿
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 106 年 6 月 30 日
書記官 許白梅
附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第339 條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。
附件：
臺灣高雄地方法院刑事簡易判決 106年度簡字第1121號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 湯義清 男 47歲（民國00年0月00日生） 身分證統一編號：Z000000000號
住高雄市○○區○○路000巷00號
（另案在法務部矯正署高雄看守所羈押中）
上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第24668號、第25614號），被告自白犯罪，本院合議庭認為宜以簡易判決處刑（原案號：106年度審易字第257號），爰不經通常審判程序，裁定由受命法官獨任逕以簡易判決處刑如下： 主 文
湯義清犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案湯義清所有之犯罪所得即現金貳仟壹佰玖拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又犯詐欺得利罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案湯義清所有之犯罪所得即現金肆仟貳佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑拾壹月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案湯義清所有之犯罪所得即現金陸仟參佰元玖拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實及理由
一、本件犯罪事實、證據，除於起訴書第1頁犯罪事實欄一第5行
第18個字以下（含標點符號、數字、英文字母，下同），補 充「詐欺取財」；起訴書第1頁犯罪事實欄一第5行第22、23 個字，應予刪除；起訴書第1頁犯罪事實欄一第6行第21個字 至第7行第6個字，更正為「高雄市○○區○○街000號1樓」 ；起訴書第1頁犯罪事實欄一第12行第4、5個字，刪除並補 充為「湯義清另基於意圖為自己不法所有之詐欺取財、詐欺 得利之犯意，」，並補充被告湯義清於本院準備程序中之自 白（見本院卷一第27頁）為證據外，其餘均引用起訴書之記 載（如附件）。
二、按刑法第339條第1、2項分別規定詐欺取財罪及詐欺得利罪 ，前者之行為客體係指財物，以詐得現實之財物為要件，某 甲以詐術使餐廳人員交付酒菜，既係具體現實之財物，應成 立詐欺取財罪；後者則指取得債權、免除債務、延期履行債 務或提供勞務等財物以外之財產上不法利益（最高法院86年 度臺上第3534號判決要旨參照）。依一般生活經驗及經濟交 易常態，顧客進入店家消費，在通常觀念上即認為其對於商 品、服務或餐點等具支付能力，若自始明知無付款能力，竟 不明白告知店家，使店家依據常情誤認其有支付能力，並供 應商品、服務或餐點等，則顯然係利用店家之錯誤，而達到 獲取商品、服務及餐點等之不法所得。核被告就民國105年1 0月5日所為（下簡稱犯罪事實A），係犯刑法第339條第1項 詐欺取財罪；就105年10月22日所為（下簡稱犯罪事實B）， 係犯刑法第339條第1項詐欺取財罪《針對合計價值新臺幣（ 下同）1800元之酒類、小菜》、同法同條第2項詐欺得利罪 《針對價值2400元之服務生檯費（即提供勞務）》。又被告 於犯罪事實B中，係以一行為同時觸犯詐欺取財罪及詐欺得 利罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一犯罪情節 較重亦即詐得財物價值較高之詐欺得利罪處斷。且被告上開 所犯1個詐欺取財罪、1個詐欺得利罪，其行為之時、地不同 ，被害人有異，顯係以數行為侵害數法益觸犯數罪名之關係 ，應予分論併罰。另被告前因詐欺案件，經本院102年度簡 字第4238號判決有期徒刑4月、103年度簡字第1655號判決有 期徒刑4月，上揭2罪接續執行，於103年10月19日執行完畢 等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可稽。是被告於 受徒刑執行完畢之5年以內，以故意再犯本件有期徒刑以上 之罪，共2罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定，加 重其刑。
三、爰審酌被告正值壯年，非無謀生能力，竟不思以正當途徑賺 取所需，僅為滿足一己所需，明知無力支付消費金額，竟利 用店家依據常情判斷其上門消費，當具有支付能力而陷於錯
誤，提供餐點及服務，造成店家無端受到財產上損害，也嚴 重影響社會交易秩序，所為實有不該，且除構成本件累犯之 部分（即第5、6犯），不予重複評價外，被告自95年12月30 日起，即一再利用相似手法犯詐欺取財罪、詐欺得利罪高達 9次之多（見本院卷一第28至47頁），本件已係被告第10次 犯行，足見被告顯然未曾記取教訓，惟念其犯後終能坦承犯 行，態度尚可，復衡以被告雖具狀表達和解之意願，惟經詢 問後，被害店家均表示無意和解（見本院卷一第51至53頁） ，另參酌被告本件犯罪動機、手段、情節、詐騙所得財物價 值分別為2190元、4200元，暨衡及其教育程度為國中畢業、 經濟狀況為小康（見警一卷第2頁調查筆錄受詢問人資料欄 位）等上開被告之個人具體行為人責任基礎之一切情狀，分 別量處如主文所示之刑，分別諭知如主文所示之易科罰金折 算標準，另合併定其應執行之刑及易科罰金折算標準如主文 所示，以資警惕。末被告於犯罪事實A、B中所詐得之餐飲、 酒類；於犯罪事實B中所詐得之勞務提供，均為屬於被告之 犯罪所得，且雖均非金錢，但已可直接認定其價值，與所得 直接為金錢者應可為相同諭知沒收方式，爰依刑法第38條之 1第1項前段、第3項規定，就被告於犯罪事實A、B中之犯罪 所得，均予宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒 收時，均追徵其價額。
四、依刑事訴訟法第449條第2項、第454條第2項，刑法第339條 第1項、第2項、第55條、第47條第1項、第41條第1項前段、 第8項、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項、第40 條之2第1項，刑法施行法第1條之1第1項，逕以簡易判決處 刑如主文。
五、如不服本判決，應於收受送達判決之日起10日內，向本院提 起上訴（須附繕本）。
中 華 民 國 106 年 3 月 29 日
高雄簡易庭 法 官 林英奇
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達之日起10日內向本院提出上訴書狀。
中 華 民 國 106 年 3 月 29 日
書記官 李燕枝
附錄本件論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。