臺灣士林地方法院刑事判決 100年度簡上字第80號
上 訴 人
即 被 告 陳定發
選任辯護人 尹純孝律師
柏有為律師
上列上訴人即被告因恐嚇案件，不服本院於中華民國100 年3 月
2 日所為100 年度士簡字第125 號第一審刑事簡易判決（起訴案
號：臺灣士林地方法院檢察署100 年度偵字第1446號），提起上
訴，本院管轄之第二審合議庭，就被告被訴民國99年4 月2 日恐
嚇部分，認為應適用通常程序，自為第一審判決，就被告被訴民
國99年6 月26日恐嚇部分，為簡易案件之第二審判決，判決如下
：
主 文
原判決關於陳定發被訴於民國九十九年四月二日恐嚇暨定執行刑部分均撤銷。
上開撤銷部分，陳定發無罪。
其餘上訴駁回。
犯罪事實
一、緣陳定發之女與涂春香之子劉展睿感情不睦離婚，陳定發與 涂春香因而互生嫌隙，詎陳定發竟基於恐嚇危害他人安全之 犯意，於民國99年6 月26日19時14分許，撥打電話至涂春香 所使用之門號0000000000號行動電話，以加害身體之事，對 涂春香恫稱：「你兒子再到我家就要把他的腿打斷」等語， 以此加害身體之事恐嚇涂春香，使其心生畏懼，致生危害於 安全。
二、案經涂春香告訴臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查後聲請 簡易判決處刑。
理 由
壹、有罪部分：
一、證據能力：
㈠按刑事訴訟法第159 條之3 第3 款、第159 條之2 分別定有 明文，被告以外之人於司法警察官或司法警察調查中所為之 陳述，性質上雖屬傳聞證據，惟依同法第229 條至第231 條 之1 規定，司法警察官、司法警察具有調查犯罪嫌疑人犯罪 情形及蒐集證據等職權，若其等所製作筆錄毫無例外地全無 證據能力當非所宜。另被告以外之人於司法警察官或司法警 察調查中所為陳述，性質上雖亦屬傳聞證據，且未經具結， 係在可信特別情況下所為，且為證明犯罪事實之存否所必要 ，而於審判程序中，發生事實上無從為直接審理之原因時， 則例外承認該陳述之證據適格，以利實體真實之發現之訴訟
目的。告訴人涂春香於本院審理時經合法傳拘無著，有送達 證書、拘票回證、報告書等在卷為憑，法院顯無從傳喚告訴 人涂春香到庭供被告對質詰問，惟觀察其於警詢之陳述，均 採一問一答之方式，而其就提問所示疑義亦能任意解釋，未 見有何曲附題旨而應和，無法依己意盡情回答之情形，無跡 證顯示當時有何違法取證情事，所述應係出於其自由意志無 疑，是依當時之客觀外在環境及條件，足以證明告訴人於警 詢所陳述內容具有可信之特別情況，且係為認定被告犯罪事 實所必要者，依上揭規定，符合傳聞證據之例外，應有證據 能力。
㈡次按刑事訴訟法第158 條之3 規定：「證人、鑑定人依法應 具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所 謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴 訟法第175 條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人 、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證， 或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為 證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官 、法官自應依本法第186 條有關具結之規定，命證人供前或 供後具結，其陳述始符合第158 條之3 之規定，而有證據能 力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人 、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑 事訴訟法第71條、第219 條之6 第2 項、第236 條之1 第1 項、第248 條之1 、第271 條第2 項、第271 條之1 第1 項 ），其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱 未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使， 當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成 未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官 所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上 之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪 失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到 、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而 為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察 官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得 為證據，並應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由；又 前揭非以證人之身分在審判中之陳述筆錄，倘該被告以外之 人已經法院以證人身分傳喚到庭並經具結作證，且由被告為 反對詰問，或有前揭傳喚不能或詰問不能之情形外，該未經 具結之陳述筆錄因屬審判上之陳述，自有證據能力，不能因 陳述人未經具結，即一律適用本法第158 條之3 之規定，排 除其證據能力（最高法院96年度台上字第3527號判決意旨參
照）。查告訴人於偵查中申告之內容，雖未經具結，惟檢察 官係以告訴人身分而為訊問，其身分既非證人，即與依法應 具結之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官調查證據職權 之適法行使，當無違法可言，上開陳述本質上屬於傳聞證據 ，惟告訴人業經本院傳喚並拘提未獲，此有送達證書、拘票 暨報告書在卷可稽，足認其確因所在不明無法傳喚，前揭非 以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，並無顯不 可信之情況，復為證明犯罪事實之存否所必要，揆諸前揭說 明，自有證據能力。
㈢再按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項 定有明文。又現行刑事訴訟法關於行通常審判程序之案件， 為保障被告之反對詰問權，對證人採交互詰問制度，其未經 詰問者，僅屬未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁 止證據之使用，此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告 行使以資補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院97年 度台上字第1069號判決意旨參照）。本件證人林品欣於偵查 中之證述，係就自己親身經歷為陳述，且業經告以具結證言 ，須據實陳述，且查無違法取證之情形，認應係出於其自由 意志，業經合法具結擔保其陳述之真實性，有證人結文在卷 可稽，被告及辯護人均未曾提及檢察官在偵查時有不法取供 之情形，且未釋明上開供述有何「顯有不可信之情況」之情 形，依本案卷證，綜合訊問時之外部情況，為形式上之觀察 或調查，並未見有何非出於其真意而為供述、或違法取供之 情事，並無顯有不可信之情況，自有證據能力；又證人林品 欣於本院審理中已經以證人身分傳訊到庭，實行交互詰問， 當足以保障被告對質、詰問權之行使，依前揭說明，證人林 品欣於偵查中具結所為之證述，自得作為認定犯罪之證據。 ㈣按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證 據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條 之5 亦定有明文。查本案後引其他具傳聞性質之書面資料， 均為被告以外之人於審判外之（書面）陳述而屬傳聞證據， 公訴人及被告、辯護人於本院審判程序中對於其他相關具傳 聞性質之證據資料之證據能力，均表示沒有爭執，且迄於言 詞辯論終結前亦未聲明異議。本院審酌相關證據資料作成時 之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適
當，上開相關證據資料，自得作為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告對於99年6 月26日致電予告訴人一情坦認不諱，然 矢口否認有何恐嚇之言語。經查：告訴人於警詢中指稱：99 年6 月26日被告恐嚇內容係說伊兒子去他家作什麼，口氣很 不好，說誰拿伊兒子的錢，如果有拿就還，被告又說伊兒子 如果再到他家，就把伊兒子的腿打斷，被告重複說要把兒子 的腿打斷等語（見99年度他字第2650號偵查卷第15頁），繼 於偵查中指稱：被告開口說伊兒子到他家作什麼，還說伊兒 子再到他家，他一定把伊兒子的腿打斷等語綦詳（見同上偵 卷第32頁），核與證人林品欣於偵查中結證稱：被告很快又 打來，伊聽到被告說「如果你兒子再來我家試試看，我把你 兒子腿打斷」等語；於本院審理中證稱：99年6 月26日伊聽 到被告的口氣不是很好，被告說他女兒用到告訴人錢的話， 有證據就還告訴人，被告就說「你兒子再到我家就要把他的 腿打斷」等語互核相符（見同上偵卷第64頁；本院卷第34頁 反面），此外並有行動電話受信通信紀錄查詢結果1 紙足資 佐證（見同上偵卷第37頁）。本件事證明確，被告空言否認 ，其所辯不足採信，被告上開犯行，堪予認定，應依法論科 。
三、論罪科刑之理由：
核被告所為，係犯刑法第305 條之恐嚇危害安全罪。爰審酌 被告與告訴人因雙方子女婚姻感情生變，被告基於愛女心切 而出言恐嚇，迄未與告訴人達成民事和解及賠償告訴人所受 損害，兼衡被告犯罪之手段、目的、智識程度、生活狀況及 犯後態度等一切情狀量處被告拘役30日，並諭知易科罰金之 折算標準。原審認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，上訴人 雖以前揭意旨否認犯罪提起上訴，並無理由，應駁回此部分 之上訴。
貳、無罪部分（即撤銷改判無罪部分）：
一、公訴意旨略以：被告之女與告訴人之子劉展睿前因感情不睦 離婚而互生嫌隙，詎被告竟基於恐嚇犯意，於99年4 月2 日 20 時26 分許，自大陸地區撥打電話至告訴人所使用之門號 0000000000號手機，以「你兒子再到我家試試看」、「黑白 兩道我都認識，要跟我玩就跟妳玩到底」等語恫嚇告訴人， 致告訴人心生畏懼，因認被告涉犯刑法第305 條之恐嚇罪嫌 等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實； 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又按刑事訴訟
法第161 條第1 項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責 任，並指出證明之方法。對於其所訴之被告犯罪事實，應負 提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據，不足為 被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官 以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告 無罪判決之諭知。而所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認 定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未發現相當證據， 或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判 基礎（最高法院40年台上字第86號判例要旨參照）。另認定 犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包 括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須 於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度 者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而 有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以 闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決， 尚不得任意指為違法（最高法院76年台上字第4986號判例要 旨參照）。次按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目 的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認 。被害人就被害經過所為之陳述，其目的在於使被告受刑事 訴追處罰，與被告處於絕對相反之立場，其陳述或不免渲染 、誇大。是被害人縱立於證人地位具結而為指證、陳述，其 供述證據之證明力仍較與被告無利害關係之一般證人之陳述 為薄弱。從而，被害人就被害經過之陳述，除須無瑕疵可指 ，且須就其他方面調查又與事實相符，亦即仍應調查其他補 強證據以擔保其指證、陳述確有相當之真實性，而為通常一 般人均不致有所懷疑者，始得採為論罪科刑之依據（最高法 院52年台上字第1300號判例、95年度台上字第6017號判決意 旨足資參照）。
三、再按，刑事訴訟法第154 條第2 項、第310 條第1 款分別規 定「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實」 、「有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據 及其認定之理由」。所稱「犯罪事實」，係指決定刑罰權存 否與範圍、須經嚴格證明之事實。同法第155 條第2 項復規 定「無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依 據」，亦明示認定犯罪事實所憑之證據，不僅須具有證據能 力，且須經合法之調查，否則不得作為有罪認定之依據。惟 倘法院審理之結果，認被告被訴之犯罪事實並不存在，而應 為無罪或不另為無罪之諭知時，因所援為被告有利之證據並 非作為認定犯罪事實之基礎，而係作為彈劾檢察官或自訴人 所提出之證據，其證據能力自無須加以嚴格限制。縱屬不具
證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用，以供法 院綜合研判形成心證之參考（最高法院100 年度台上字第38 71號判決參照）。查下列經本院於審判期日調查，並引用作 為認定被告被訴恐嚇之犯罪事實並不存在而應為無罪諭知之 被告以外之人於審判外之陳述，均係援為被告有利認定之證 據，而非作為認定犯罪事實之依據，參諸前揭說明，自得作 為彈劾證據使用。
四、本件公訴人認被告涉犯刑法第305 條之恐嚇罪嫌，無非以告 訴人、證人林品欣於警詢及偵訊時之證述，並有行動電話受 信通信紀錄查詢結果為其主要論據。訊據被告坦言於上開時 間撥打告訴人之電話，但堅決否認有公訴意旨所指之恐嚇犯 行，辯稱：伊係跟告訴人說大家事情好好解決，希望好聚好 散，請他們不要再到伊家鬧事等語。惟查：
㈠告訴人先於99年7 月21日擬具告訴狀指稱：被告口氣很不好 的說伊兒子到他家作什麼，要黑白道都行，臺中市警局長胡 木源係他朋友，不要再去被告家，再去試試看等語（見99年 度他字第2650號偵查卷第1 頁反面），繼於警詢中陳稱：於 99年4 月2 日20時7 分15秒恐嚇內容是伊兒子再到被告家試 試看，被告黑白道都認識，要跟被告玩就跟伊玩到底，被告 說臺中市警察局長胡木源是他朋友等語（見同上卷第15頁） ，續於偵查中指稱：於99年4 月2 日晚上8 時7 分許打電話 到伊江南街住處，有提到「你兒子再到我家試試看，要跟我 玩就跟你玩到底」，還有提到「再去試試看」，還有提到說 他認識臺中市警察局長胡木源，所以伊很害怕等語（見同上 卷第50頁、第51頁），告訴人關於被告於當日恐嚇內容之重 要情節，前後指訴多有出入，由此足見告訴人對於被告所為 言詞恐嚇之指訴，尚有前後陳述不一致之瑕疵存在，非可遽 信，仍須有補強證據為佐自明。
㈡證人林品欣於警詢中證稱：第1 次99年4 月2 日，伊聽到被 告說要玩是不是，黑白兩道都可以，要玩陪你玩，也提到臺 中市長胡木源等語（見同上卷第22頁），復於偵查中結證稱 ：當時伊坐在告訴人旁邊，伊聽到告訴人一直跟對方說「抱 歉，親家抱歉」，告訴人有說是被告打來的，伊有請告訴人 擴音，其中有提到財產分配的事情，還有說到「黑白兩道都 可以，要玩我陪你玩」、「臺中市警察局長胡木源」等語（ 見同上卷第64頁），惟於本院審理中結證稱：伊沒有聽到99 年4 月2 日的通話內容，係告訴人轉述給伊，告訴人跟伊說 黑白兩道，局長這些事等語（見本院卷第34頁反面），證人 林品欣對於如何得知99年4 月2 日通話內容，前後說法歧異 ，已難憑信。縱證人林品欣經由告訴人轉述得知99年4 月2
日通話內容，亦僅知悉局長、黑白兩道，亦無告訴人所指稱 ：「你兒子再到我家試試看」、「黑白兩道我都認識，要跟 我玩就跟妳玩到底」等語。再者，證人林品欣於本院審理中 結證稱：99年6 月26日伊聽到被告口氣不是很好，告訴人一 直跟被告說抱歉，一直說「親家、抱歉」，被告還有提到臺 中警察局長、黑白兩道都認識，伊聽到臺中市警察局長係99 年6 月26日的時候等語（見本院卷第34頁反面），證人林品 欣既未親耳聽聞99年4 月2 日之通話內容，卻於警詢及偵查 中證稱被告曾提及「黑白兩道都可以，要玩我陪你玩」、「 臺中市警察局長胡木源」，復於本院審理中證稱僅經由轉述 聽聞「黑白兩道」、「局長」等語，於本院審理中亦證稱99 年6 月26日被告提及「臺中警察局長」、「黑白兩道他都認 識」等語，證人林品欣證述前後反覆不一，又稽之證人林品 欣曾致電至被告之女所任職公司，對被告之女提出批評，亦 據證人林品欣於本院證述屬實（見本院卷第35頁反面），在 此情狀下，甚難執證人林品欣之證詞遽為被告不利之論據。 ㈢另關於行動電話受信通信紀錄查詢結果，亦僅證明被告確於 上開時間撥打電話予告訴人，惟無足資為被告有為公訴意旨 所指恐嚇內容之憑據。
四、綜上，本件公訴人所舉之證據，不足認定被告有公訴意旨所 指之99年4 月2 日恐嚇犯行，此外，復查無其他積極事證足 資證明被告有該部分之犯罪。揆諸前揭說明，此部分依法應 為被告無罪判決之諭知。原審未審酌前情，遽論被告構成恐 嚇犯罪，容有未洽。又按檢察官聲請簡易判決處刑之案件， 經法院認為有刑事訴訟法第451 條之1 第4 項但書規定之情 形者，應適用通常程序審判之；又對於簡易判決之上訴，準 用刑事訴訟法第3 編第1 章及第2 章之規定；再管轄第二審 之地方法院合議庭受理簡易判決上訴案件，應依通常程序審 理，其認為案件有刑事訴訟法第452 條之情形者（即如刑事 訴訟法第451 條之1 第4 項但書所規定應為無罪判決之諭知 等情形），應撤銷原判決，逕依通常程序為第一審判決，刑 事訴訟法第452 條、第455 條之1 第3 項，及法院辦理刑事 訴訟簡易程序案件應行注意事項第14條分別定有明文。本件 既應對上訴人即被告被訴99年4 月2 日恐嚇部分為無罪判決 之諭知，原審本不得適用刑事訴訟法第7 編所定之簡易程序 對其論罪科刑，是應由本院將原判決此部分及定執行刑部分 均撤銷，適用通常程序審判，而自為第一審通常程序判決， 諭知被告此部分無罪。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第452 條、第369 條第1 項前段、第368 條、第364 條、第301 條第
1 項，判決如主文。
本案經檢察官許恭仁到庭執行職務
中 華 民 國 101 年 1 月 18 日
刑事第八庭審判長法 官 楊秀枝
法 官 邰婉玲
法 官 黃怡瑜
以上正本與原本無異。
被告被訴99年4 月2 日恐嚇部分，如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。其餘不得上訴。
書記官 傅國軒
中 華 民 國 101 年 1 月 19 日
附錄本案論罪科刑法條全文
刑法第305條
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或 3 百元以下罰金。