最 高 行 政 法 院 判 決 九十年度判字第二五○九號
原 告 美香工業有限公司
代 表 人 乙○○
訴訟代理人 甲○○
被 告 經濟部智慧財產局
代 表 人 陳明邦
右當事人間因商標異議事件，原告不服行政院中華民國八十九年四月七日台八十九訴
字第○九九三三號再訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
緣本件關係人英商．史萊蘭格公司於民國八十五年八月三十一日以「Panther device」商標，指定使用於商品及服務分類表第二十五類之運動裝、運動裙、上衣、毛線衫、套頭毛衣、羊毛衣、襯衫、夾克、禮服、短褲、褲子、有邊帽、無邊帽、網球及高爾夫球用之帽舌、服飾用、禦寒用手套、短襪、運動鞋、長袖棉線衫、田徑賽服及慢跑服商品申請註冊，作為其註冊第七五五九八號「 Slazenger & Panther ParallelLine Device 」商標之聯合商標，經被告審查核准，列為審定第八一七八七七號商標。嗣原告對之提出異議。案經被告為異議不成立之審定，發給中台異字第八八○二三二號商標異議審定書。原告不服，循序提起一再訴願，遞遭決定駁回，乃提起本件行政訴訟。茲摘敘兩造訴辯意旨如次：
原告起訴意旨略謂：一、按圖樣「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」，不得申請註冊，為系爭商標註冊時商標法第三十七條第一項第十二款所明定。而判斷商標之近似與否，應隔離觀察其有無引起混同誤認之虞以為斷，迭經鈞院著有判例。又商標在外觀、觀念或讀音方面有一近似者，為近似之商標；商標圖樣上之外文，有一單字相同或主要部分相同或相似，有混同誤認之虞者，為外觀近似；；商標圖樣上之中文意義或稱謂相同或相似，有混同誤認之虞者，及商標圖樣上之中文與外文意義相同，有混同誤認之虞者，為觀念近似；商標圖樣上之外文不同，讀音相同或近似，有混同誤認之虞者，為讀音近似，復為行政院台七十四經字第一八○六八號函准修正備查之商標近似審查基準一、二之（八）、三之（一）、（三）及四之（二）所明示。合先敍明。二、查本件系爭商標「Panther device」（見附圖一）係由墨色、奔跑狀之豹圖案所構成，與原告註冊第四四六○○○號「豹 PANTHER」商標圖樣（見附圖二）上之中文「豹」及外文「PANTHER 」之意義均完全相同，依一般消費者普通注意之程度，異時異地隔離觀察，已有產生混淆誤認之虞，故構成觀念近似。此判斷基準多年來在實務上向為商標主管機關一貫所持之見解，亦為學界所普遍肯認，並無疑義，茲有行政院八十四年五月三日台八十四訴字第一五二三七號決定書、鈞院七十一年度判字第一四四六號判決、經濟部經七十三訴字第一一八七四號決定書、中央標準局中台異字第七四一○二五號審定書、鈞院七十三年度判字第二九四號判決、智慧財產局所著「商標手冊」說明，以及商標近似審查基準所舉實例可稽。準此，本案系爭商標「Panther device」與原告註冊之第四四六○○○號商標「豹 PANTHER」，
確實觀念近似，復二造商標均指定使用於同一或類似商品，故本案自有首揭法條之適用，確屬近似之商標。然被告及訴願、再訴願機關竟均以「審查基準所指觀念近似者，除文字與圖形意義相同外，需有致一般商品購買人混同誤認之虞，始足當之，此觀諸商標法施行細則第十五條第一項之規定益明」為由，認為系爭商標圖樣與原告註冊第四四六○○○號「豹 PANTHER」商標圖樣，不盡相同，且二商標圖樣之設計、意匠不致使一般商品購買人產生混同誤認之虞，而認為系爭「Paanther device 」與原告註冊之第四四六○○○號「豹 PANTHER」商標非屬近似之商標。實則被告此一見解，顯有二處重大違誤：１、審查基準為行政機關依據商標法及商標法施行細則所為，供商標主管機關內部判斷商標是否構成近似之標準，核其內容，主要即在盡量排除個別審查委員之主觀因素，而將相關條文規定之「相同或近似」、「有混同誤認之虞」等主觀判斷之文字，更具體化為三種審查類型（即外觀、觀念、讀音之一近似，即構成商標近似），以提供更客觀之審查標準。申言之，審查基準中，即便亦存在「有混同誤認之虞」等文字，惟其目的，僅在呼應其上段文字所規定：「商標圖樣上之外文，有一單字相同或主要部分相同或相似」、「商標圖樣上之文中意義或稱謂相同或相似，及商標圖樣上之中文與外文意義相同」、「商標圖樣上之外文不同，讀音相同或近似」，然實際上在判斷二造商標是否構成近似之際，真正得作為具體之判斷依據者，仍為前所列舉之三種近似型態。否則任何案件雖已符合上揭三種近似型態之一，但只要商標主管機關主觀地以「無致商品購買人混同誤認之虞」，就可做出二造商標不構成近似之判斷，如此不啻是架空了審查基準之規範，也定將使商標近似與否之審查，流於個別主觀之判斷，此不僅有對一般大眾造成突襲之虞，亦嚴重違反商標主管機關當初訂定此一審查準則之法意。２、由原告所列舉之諸多案例，其中甚至包括被告所撰「商標手冊」所舉之實例，均是以原告前段所述之標準，亦即將二造商標是否構成近似具體化為三種類型加以判斷；換句話說，只要二造商標構成三種近似態樣中之一種者，即認其已構成商標近似，而有致使消費者產生混淆誤認之可能。詎料被告在本案之情況，竟在承認二造商標圖樣中之文字與圖形意義相同之餘，又另強行以「二造商標無致一般商品購買人混同誤認之虞」為理由，做出二造商標不構成近似之決定。被告此種決定，顯然有審查標準前後不一，且決定理由前後矛盾之謬誤，更反令社會大眾產生無所適從之感，也難使原告不對於被告所為之決定產生偏頗率斷、甚至懷疑是否有不法勾結之想法。否則被告何以獨獨對本案做出違反過去一貫立場之決定？甚至在無法辯駁二造商標客觀上確有構成商標圖樣中文與圖形意義近似之際，更不惜以一個籠統之「需有致一般商品購買人混同誤認之虞」之似是而非之理由，作為搪塞原告之藉口！職故，由前揭說明可知：被告對於審查基準所持之見解，實為斷章取義，以此種偏頗率斷之標準所為之決定，更有嚴重之謬誤，故被告所為之決定，其理由實不足採。三、次按商標之註冊違反商標法第三十七條第一項之規定者，利害關係人得申請商標主管機關評定其註冊為無效，為商標法第五十二條第一項所明定。而同法第五十三條則規定：商標之註冊違反第五條、第三十一條第五項、第三十六條、第三十七條第一項第十款或第四十二條第二項後段之規定者，自註冊公告之日起已滿二年者，不得申請或提請評定。換言之，商標之註冊除非有前揭條款之情形，否則無論商標註冊時間多久，均無不得申請或提請評定之限制；此外，商標法既然僅針對前揭條款之情形限制利害關係人於二年內提請評定，意即在其他情況下，無論時間經過多久，
對於違反商標法規定者，利害關係人均得對之提請評定，同時商標主管機關在考量此類案件評決商標是否註冊無效之相關因素中，亦不得將被評定商標已存在註冊多年之事實，列入考慮，否則不啻是認違反商標法案件得因時間之經過而「就地合法」，同時也有行政機關逾越立法權限，而使本身之價值判斷凌駕於法律規範之上之嫌疑。另一方面，既然行政機關已就系爭商標等誤予核准註冊在先，則經利害關係人發現並提請評定後，商標主管機關自更應立即撤銷諸此違反商標法規範之商標，以貫徹行政機關執法標準之一體性，如此也才能建立主管機關之威信，維持商標案件審理作業之秩序。倘若僅以二造商標已併存註冊多年之事實，即否認利害關係人得提請將違反商標法規定之商標予以撤銷之權利，長久以往，則恐有「積非成是」之慮，亦有違我國一貫保護智慧財產權之政策與決心。四、再者，二造商標是否併存註冊多年之事實，與二造商標圖樣異時異地隔離觀察，是否會使消費者視二者為同一主體之系列商標而產生混同誤認之虞，實屬二事，邏輯上根本毫無關聯。蓋構成近似之商標於利害關係人提請評定撤銷違反商標法規定之商標前，本就有併存之事實，此為當然之理；若謂二造構成近似之商標併存註冊多年，消費者對二者就不致產生混淆誤認，故二造商標就應非屬構成近似之商標，此種推理方式顯有嚴重違誤，其理亦難使大眾信服。五、對於商標併存多年，仍因違反商標法之規定，經提起評定後撤銷商標註冊者，例如行政院台八十五訴字第三三三六七號決定：該案中關係人臺灣嬌娃有限公司就系爭「史奴比及圖」商標，不僅於我國申請商標期間較再訴願人美商．聯合圖片企業公司為早，且該「史奴比及圖」商標亦已經申准延展專用期間在案，因此原處分機關與訴願決定機關就該案，均以「衡酌二造商標併存我國消費市場多年，各具知名度，一般消費者應不難辨識」為由，駁回該案再訴願人提起之評定案及訴願案。然該案經再訴願人之努力，終因再訴願機關行政院回歸對商標法之正確適用，排除法律所未規定之審酌因素，亦即二造商標是否併存多年之事實並非商標法提起評定准駁與否之考量因素，最終做出將原決定與原處分均撤銷之決定。如此回歸本案之情況：本案中系爭商標「Panther device」既與原告註冊第四四六○○○號「豹 PANTHER」註冊商標構成近似，且原告取得「豹 PANTHER」商標專用權之時點係在關係人取得「Panther device 」商標專用權之前，則關係人之「Panther device」商標即應有商標法第三十七條第十二款之適用，而應以商標法第五十二條第一項予以評決為無效；準此，被告、訴願機關與再訴願機關之決定，顯然有所違誤。六、綜上所陳，按照商標主管機關多年來一貫之見解，比較本案系爭商標與據以評定商標，本件系爭商標「Panther device」與據以評定之註冊第四四六○○○號「豹 PANTHER」商標圖樣上之中文「豹」及外文「PANTHER 」之意義均完全相同，依一般消費者普通注意之程度，異時異地隔離觀察，已有產生混淆誤認之虞，故構成觀念近似。又二造商標併存註冊多年之事實，與二造商標構成近似無關，因此原處分機關以此作為評決不成立之理由，顯有違誤。請為撤銷再訴願決定、訴願決定、原處分決定之判決，用維權益等語。被告答辯意旨略謂：按商標圖樣相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者，不得申請註冊，為系爭商標異議審定時商標法第三十七條第十二款所明定。而衡酌商標圖樣是否構成近似，依商標法施行細則第十五條第一項之規定，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之。查本件系爭審定第八一七八七七號「Panther device」聯合商標圖樣上之墨色、奔跑狀之豹圖
形與據以異議之註冊第四四六○○○號「豹 PANTHER」商標圖樣上之中文「豹」及外文「PANTHER 」之聯合式相互比對，二者一為圖形商標，一為文字商標，予人寓目印象顯有差異，於異時異地隔離及通體觀察，應不致使一般商品購買人產生混同誤認之虞，兩商標不構成近似，自無首揭法條規定之適用。原告雖主張依行政院台七十四經字第一八○六八號函准修正備查之商標近似審查基準三之（四）及三之（五）觀念近似之例示中舉出「黑豹」與黑色之豹圖形、豹圖形與「LEOPARD 」等為觀念近似之商標。由此可知，行政院於商標近似審查基準中，並不認為一為圖形商標，一為文字商標，即不屬於構成近似之商標。被告認系爭商標與據以異議商標不構成近似，顯已違反商標近似審查基準之規定等語。惟查商標近似審查基準為行政機關依據商標法及商標法施行細則所為，供商標主管機關內部判斷是否構成近似之標準，亦即審查基準之制定及適用須與商標法及同法施行細則之規定相吻合，乃為原告所肯認之事實，是起訴理由所稱審查基準之文字與圖形意義相同，屬觀念近似者，須有致一般商品購買人混同誤認之虞者，始足當之，此觀諸商標法施行細則第十五條第一項之規定益明。本件兩造商標圖樣與前揭例示案情不盡相同，而二者商標圖樣之設計、意匠不致使一般商品購買人產生混同誤認之虞，非屬構成近似之商標，已如前述，再者關係人就系爭圖形商標之使用、推廣甚早於原告據爭文字商標之使用，消費者之區辨識別能力自相對提高，當無將二者聯想為源自同一主體之系列商標之可能，從而起訴理由執此指摘，強謂被告之處分違法，顯為一己主觀之見解，核不足採。另所舉「史奴比及圖」商標案例，核其事實認定、引用法條與本案案情有別，自難比附援引為本案應為相同處分之論據，併予陳明等語。
理 由
按商標圖樣相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者，不得申請註冊，固為商標法第三十七條第十二款所規定，惟判斷商標近似與否，應隔離觀察其有無引起混同誤認之虞以為斷，迭經本院著有判例。本件關係人英商．史萊蘭格公司於八十五年八月三十一日以「Panther device」商標，指定使用於商品及服務分類表第二十五類之運動裝、運動裙、上衣、毛線衫、套頭毛衣、羊毛衣、襯衫、夾克、禮服、短褲、褲子、有邊帽、無邊帽、網球及高爾夫球用之帽舌、服飾用、禦寒用手套、短襪、運動鞋、長袖棉線衫、田徑賽服及慢跑服商品申請註冊，作為其註冊第七五五九八號「Slazenger & Panther Parallel Line Device」商標之聯合商標，經被告審查核准，列為審定第八一七八七七號商標。嗣原告對之提出異議。案經被告為異議不成立之審定，發給中台異字第八八○二三二號商標異議審定書。原告不服，乃循序提起本件行政訴訟，主張如事實欄所載。經查：（一）、系爭審定第八一七八七七號「Panth-er device」商標圖樣如附圖一，據以異議之註冊第四四六○○○號「豹PANTHER」商標圖樣如附圖二，被告以系爭審定第八一七八七七號「Panther device」商標圖樣係由墨色、奔跑狀之豹圖形所構成，而據以異議之註冊第四四六○○○號「豹 PANTHER」商標圖樣則由中文豹及外文 PANTHER組成，二商標圖樣一為圖形，一篇文字，予人寓目印象顯有差異，消費者當可加以區辨；又參酌關係人早於六十四年起，即以雷同於系爭商標圖樣之豹圖形或豹圖形與外文 Slazenger組成之聯合式，指定使用於衣服、襪子、冠帽、手套及運動器具等商品，陸續在我國取得註冊第七四三一二號、第七五五九八號、第七五六八三號、第三一○七一六號、第六七四二四八號等商標專用權
，且迄今仍有效存在，與據以異議商標併存註冊多年－系爭審定第八一七八七七號「Panther device」商標圖樣與據以異議之註冊第四四六○○○號「豹 PANTHER」商標圖樣，異時異地隔離觀察，當無使一般消費者產生混同誤認之虞，非屬近似之商標，實無商標法第三十七條第十二款規定之適用。（二）、原告主張依商標近似審查基準（以下簡稱審查基準）三之（四）及（五）所舉觀念近似之例示，系爭商標圖樣之豹圖形與據以異議商標圖樣之中文豹及外文PANTHER，為觀念近似之商標，並不因一為圖形商標，一為文字商標，即不構成近似；又被告所舉註冊第七四三一二號、第七五五九八號、第七五六八三號、第三一○七一六號商標並非指定使用於同一或類似商品，註冊第六七四二四八號商標雖係指定使用於襪子商品，然申請註冊日期在據以異議商標之後，無併存之事實等語，惟審查基準所指觀念近似者，除文字與圖形意義相同外，須有致一般商品購買人混同誤認之虞，始足當之，此觀諸商標法施行細則第十五條第一項之規定益明。系爭審定第八一七八七七號「Panther device」商標圖樣與據以異議之註冊第四四六○○○號「豹 PANTHER」商標圖樣，與審查基準所舉例示不盡相同，且二商標圖樣之設計、意匠不致使一般商品購買人產生混同誤認之虞，非屬近似之商標。（三）、綜上所述，被告所為本案異議不成立之審定，揆諸首揭說明，核無違誤，一再訴願決定遞予維持，亦無不合。原告起訴意旨，為無理由，應予駁回。據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法施行法第二條、行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十二 月 二十一 日 最 高 行 政 法 院 第 四 庭
審 判 長 法 官 葉 振 權
法 官 黃 璽 君
法 官 吳 錦 龍
法 官 劉 鑫 楨
法 官 吳 明 鴻
右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 陳 盛 信中 華 民 國 九十 年 十二 月 二十四 日
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