臺灣基隆地方法院刑事判決 100年度訴字第860號
公 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
被 告 張銘吉
選任辯護人 吳伯昆律師（法律扶助律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
100年度偵字第3479、3673號），本院判決如下：
主 文
張銘吉共同運輸第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾陸年。扣案之第一級毒品海洛因肆包（驗餘淨重合計壹佰伍拾貳點零貳公克，均併同其外包覆且無從與之完全析離之保鮮膜暨保險套），均沒收銷燬之；扣案之行動電話壹支（門號0000000000號，序號000000000000000號，含SIM卡）沒收。
事 實
一、張銘吉前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高等法院以 98年度上訴字第1610號判決判處應執行有期徒刑8月確定， 再因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣基隆地方法院以98 年度訴字第609號判決判處應執行有期徒刑8月確定，上開2 案件復經臺灣基隆地方法院以99年度聲字第2號裁定應執行 有期徒刑1年2月確定，另因違反毒品危害防制條例案件，經 臺灣基隆地方法院以98年度訴字第954號判決判處有期徒刑6 月確定，並與前開有期徒刑1年2月接續執行，於民國99年8 月5日假釋付保護管束，於100年1月25日保護管束期滿，未 經撤銷假釋，其未執行之刑以已執行論而執行完畢（構成累 犯）。
二、詎張銘吉仍不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2項第1款所列管之第一級毒品，且係行政院依懲治走私 條例第2條第3項公告之「管制物品項目及其數額」甲項第4 款所列管制進出口物品，禁止非法運輸、私運進口，竟與陳 良元、吳銘豐及李健偉（陳良元及吳銘豐涉案部分，由檢察 官另行偵辦，李健偉部分由檢察官以100年度偵字第2102號 提起公訴後，經本院另案以100年度訴字第609號判決判處有 期徒刑10年確定在案）共同基於運輸及私運管制物品第一級 毒品海洛因入境臺灣地區之犯意聯絡，先由陳良元、吳銘豐 與張銘吉於100年4月間，約定由陳良元出資，供人在柬埔寨 之吳銘豐購買海洛因，並由吳銘豐與張銘吉共同負責聯絡李 健偉前往柬埔寨運輸海洛因，張銘吉先於100年4月14日與李 健偉討論前往運輸海洛因事宜，陳良元隨後於100年4月22日 匯款新臺幣（下同）6萬元予吳銘豐，供吳銘豐購買海洛因 ，吳銘豐並於同日撥打電話予李健偉，詢問李健偉是否前往
柬埔寨運輸海洛因回臺，李健偉答應後，向吳銘豐表示因缺 錢無法購買機票，吳銘豐告知李健偉，可向張銘吉借款，李 健偉遂前往張銘吉位於基隆市○○街住處，向張銘吉表示， 將前往柬埔寨運輸、私運海洛因回台，請求張銘吉先借款2 萬元購買機票，回臺後不會虧待張銘吉，且將會給予張銘吉 1兩之海洛因，張銘吉答應後，於100年4月27日，將2萬元借 給李健偉，李健偉以前開款項購得機票後，在100年4月30日 上午，搭乘張銘吉所駕駛之自用小客車，前往桃園國際機場 搭機，並事先約定，待李健偉回國後，由張銘吉前往機場接 機，李健偉於同日搭機抵達柬埔寨後，隨即與吳銘豐會合， 雙方談妥，由李健偉運輸、私運第一級毒品海洛因回臺，李 健偉可將其中1兩海洛因交給張銘吉，以抵銷李健偉與張銘 吉之債務，李健偉另可取得10萬元之代價，李健偉答應吳銘 豐後，遂於100年5月6日上午6時許，與吳銘豐共同將吳銘豐 所有之第一級毒品海洛因球4顆（合計淨重152.36公克，純 度81. 96％，純質淨重124.87公克，均以保鮮膜暨保險套包 裝），塞入李健偉之肛門內，李健偉再於同日上午10時50分 許，搭機返臺，並於同日下午3時20分許，由桃園國際機場 運輸、私運上開第一級毒品海洛因入境臺灣。緣基隆市警察 局刑事警察大隊、內政部警政署刑事警察局、臺北憲兵隊前 獲合理情資而認張銘吉、「豐哥」（惟斯時檢警尚不知「豐 哥」之真實姓名年籍）、李健偉等人涉及運輸、私運毒品之 犯罪嫌疑重大，遂蒐集、掌握李健偉搭乘航班往返柬埔寨之 即時動態，並報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官（下稱檢 察官）對李健偉核發拘票暨鑑定許可書，嗣於100年5月6日 下午4時許，在桃園機場拘獲甫下機入境之李健偉（張銘吉 依照前開約定駕駛自用小客車，前往桃園國際機場欲接機， 因李健偉為警拘獲，張銘吉則接機無著），其後，員警復依 檢察官核發之鑑定許可書，逕將李建偉帶往桃園市○○路之 敏盛綜合醫院（下稱敏盛醫院）實施身體檢查（拍攝Ｘ光） ，俟確認李健偉體內藏有異物，再囑由敏盛醫院醫師浣腸， 取其排泄物而依法扣得李健偉自肛門內陸續排出之上開海洛 因4包（均以保鮮膜暨保險套包裝）；其間，李健偉除配合 檢警調查而自白其參與運毒之事情經過，並於檢警就共同正 犯「豐哥」之年籍猶無所悉以前，主動供出其毒品來源（吳 銘豐），併就共同正犯「豐哥」即吳銘豐之真實姓名年籍有 所指證，而使檢警得以對吳銘豐發動偵查程序。三、基隆市警察局刑事警察大隊於100年7月28日上午11時許持檢 察官核發之拘票，至基隆市○○街68巷42號2樓拘提張銘吉 到案，並扣得張銘吉所有供本案運輸及私運海洛因聯絡用之
行動電話1支（門號0000000000號，序號000000000000000號 ，含SIM卡）。
四、案經基隆市警察局移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人 或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之 同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文 。查本判決下列所引用之下列供述、非供述證據資料之證據 能力，被告張銘吉及選任辯護人吳伯昆律師於本院準備程序 及審判期日中均未予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲 明異議，本院審酌該等言詞陳述及書面陳述作成時之情況， 並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5之規定 ，自得作為證據，附此敘明。
貳、實體部分：
一、上開事實，業據被告張銘吉於警詢、檢察官偵訊、本院準備 程序及審判時自白，並據證人即共同正犯李健偉於警詢、檢 察官偵訊、本院另案100年度訴字第609號審理時之證述綦詳 ，又據證人即共同正犯陳良元、證人林易達於檢察官偵訊時 證述歷歷，且有行動電話1支（門號0000000000號，序號000 000000000000號，含SIM卡）扣案為證，復有內政部警政署 國人入出境處理系統列印紙本（李健偉）、李健偉護照影本 、基隆市警察局搜索扣押筆錄、通訊監察書、監聽譯文等附 卷可參；又基隆市警察局刑事警察大隊前獲合理情資而認李 健偉涉及運輸毒品之犯罪嫌疑重大，遂蒐集、掌握李健偉搭 乘航班往返柬埔寨之即時動態，並報請檢察官對李健偉核發 拘票暨鑑定許可書，嗣於100年5月6日下午4時許，在桃園機 場拘獲甫下機入境之李健偉，其後，員警復依檢察官核發之 鑑定許可書，逕將李健偉帶往敏盛醫院實施身體檢查（拍攝 Ｘ光），俟確認李健偉體內藏有異物，再囑由敏盛醫院醫師 浣腸，取其排泄物而扣得被告自肛門內陸續排出之塊狀物4 包等節，亦有臺灣基隆地方法院檢察署檢察官拘票暨執行拘 提報告書、臺灣基隆地方法院檢察署鑑定許可書、基隆市警 察局搜索扣押筆錄、「李健偉拍攝Ｘ光而後浣腸並自肛門內
陸續排出塊狀物4包等身體檢查過程」之蒐證照片在卷足考 ；而李健偉自肛門內陸續排出之塊狀物4包（均先以保鮮膜 包裹而後再以保險套包覆），經檢察官囑託法務部調查局鑑 驗結果，均含第一級毒品海洛因成分，淨重合計152.36公克 ，驗餘淨重合計152.02公克，純度81.96％，純質淨重合計1 24.87公克，此有法務部調查局100年6月3日調科壹字第1002 3012240號濫用藥物實驗室鑑定書存卷為憑；綜上所述，被 告上開任意性之自白，核與事實相符，而可採信，事證明確 ，足認被告運輸、私運第一級毒品之犯行，至堪認定，應依 法論科。
參、論罪科刑：
一、查「海洛因」為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所明定 列管之第一級毒品（Heroin；第一級第6項）；又「海洛因 」雖未經行政院衛生署公告列屬「毒害藥品」，而非藥事法 第22條第1項第1款所稱「禁藥」範疇，然其既係毒品危害防 制條例所明定列管之第一級毒品，則其當亦併屬管制藥品管 理條例第3條所指之第一級管制藥品（參照行政院衛生署95 年8月8日衛署藥字第0950030765號函釋意旨及行政院99年4 月2日院臺衛字第0990015872號公告內容、臺灣高等法院95 年度上訴字第4307號及96年度上訴字第617號判決意旨）， 準此，「海洛因」之輸入，倘未依藥事法之相關規定辦理， 則其當亦併屬藥事法第22條第1項第2款所稱之「禁藥」，此 固無可疑。惟未經許可而輸入之「海洛因」雖因上開緣由而 同屬公告列管之「毒品」及「禁藥」，即其未經許可而擅自 輸入，除該當毒品危害防制條例第4條第1項之規定以外，亦 應併有藥事法第82條第1項罰責規定之適用；然按所謂之法 規競合，乃指一個犯罪行為，因法規之錯綜關係，致同時有 數個符合該犯罪構成要件之法條可以適用，而依法理擇一適 用之謂。是倘其法定刑有輕重之別時，依重法優於輕法之原 則，即應適用較重之法條處斷（最高法院94年度臺上字第54 23號判決意旨參照）。準此，未經許可而擅自輸入「海洛因 」之行為，固同時該當毒品危害防制條例第4條第1項及藥事 法第82條第1項之構成要件，惟毒品危害防制條例第4條第1 項之運輸第一級毒品罪，其「法定刑」既重於藥事法第82條 第1項之輸入禁藥罪，則本此法規競合之重法優於輕法原則 ，應優先適用毒品危害防制條例第4條第1項之規定。二、按海洛因除係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第 一級毒品（Heroin；第一級第6項），復併屬行政院依據懲 治走私條例第2條第3項公告之「管制物品項目及其數額」甲 項第4款所列之管制進出口物品。又按懲治走私條例處罰走
私行為之既遂或未遂，應以已否進入國界為準。而毒品危害 防制條例所指「運輸」，則不以國外輸入國內或國內輸出國 外為限，其在國內運輸者，亦同屬之，至其運輸方法究為海 運、空運、陸運，抑或兼而有之，在所不問。質言之，毒品 危害防制條例所指「運輸」，乃本於運輸意思而搬運輸送之 謂，倘有此主觀意思而著手為搬運輸送之行為，其罪即為成 立，並非以運抵目的地為完成犯罪之要件，亦不以兩地間毒 品直接搬運輸送移轉存置於特定地點為限，其以迂迴、輾轉 方法，利用不相同之運輸工具、方法，將特定之毒品移轉運 送至終極目的地者，其各階段之運送行為，均不失為「運輸 」行為的一種（最高法院92年度臺上字第5399號、第5426號 判決意旨參照）；又區別「運輸」毒品之既遂與未遂，應以 已否起運為準，既已起運，構成該罪之輸送行為即已完成， 不以達到目的地為既遂條件（最高法院93年度臺上字第3018 號、95年度臺上字第990號判決意旨參照）。本案扣案之海 洛因4包（合計淨重152.36公克，驗餘淨重152.02公克，純 度81.96％，純質淨重124.87公克；均先以保鮮膜包裹而後 再以保險套包覆）既已塞入李健偉肛門而自柬埔寨起運，並 已運抵我國國界內之桃園機場，則無論係運輸第一級毒品， 抑係私運管制物品進口，其行為均應已達既遂之程度。三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之運輸第一 級毒品罪及懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪 。又被告如本案運輸第一級毒品兼私運管制物品進口之過程 中，其私運自包括運輸行為而無庸另論以運送走私物品罪（ 最高法院82年度台上字第5812號判決意旨參照）；而被告運 輸第一級毒品海洛因前、後，持有第一級毒品海洛因之低度 行為，亦應為其運輸第一級毒品之高度行為所吸收，不另論 罪。
四、按共同正犯，乃共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內 ，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其 共同犯罪之目的，而就全部犯罪結果負其責任。共同實施犯 罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部 ，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全 部所發生之結果，共同負責。查被告與李健偉、吳銘豐、陳 良元彼此間，就本案運輸第一級毒品、私運管制物品進口之 犯行，互有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。五、被告本案運輸、私運海洛因進口，同時觸犯運輸第一級毒品 罪及私運管制物品進口罪，為想像競合犯，應依刑法第55條 規定，從一較重之運輸第一級毒品罪處斷。
六、刑之加重事由：查被告有如本判決事實欄所載犯罪科刑及刑
之執行情形，此有臺灣基隆地方法院檢察署刑案資料查註紀 錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒 刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案最重本刑有期徒刑以 上之罪，應依刑法第47條第1項規定，論以累犯而就其所犯 之罪加重其刑；而就本案所涉運輸第一級毒品罪之法定本刑 為「死刑」或「無期徒刑」之部分，依法均不得加重，故僅 得就所涉運輸第一級毒品罪之法定本刑為「併科罰金」之部 分，加重其刑。
七、刑之減輕事由：按「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中 均自白者，減輕其刑。」毒品危害防制條例第17條第2項定 有明文。被告於偵查及審判中均自白，有警詢筆錄、檢察官 偵訊筆錄、本院準備程序及審判筆錄在卷可佐，核與毒品危 害防制條例第17條第2項「於偵查及審判中均自白犯罪」之 要件相符，爰依上開規定，就所犯毒品危害防制條例第4條 第1項之運輸第一級毒品罪，減輕其刑。即其法定本刑為「 死刑」者，減為無期徒刑（刑法第64條第2項）；其法定本 刑為「無期徒刑」者，減為20年以下15年以上有期徒刑（刑 法第65條第2項）；至其法定本刑為「併科罰金」之部分， 則就其最高度及最低度同減之（刑法第66條、第67條），並 應依法先加而後減之。
八、刑之酌科：本院審酌被告之品行，犯罪之動機、目的、手段 ，為圖謀1兩海洛因之私利，而出資參與吳銘豐及其成員策 劃之運毒行動，而海洛因毒害人體健康之鉅為世人所共知， 且運輸海洛因為世界各國一致譴責，其危害社會治安重大， 雖被告曾出資2萬元，惟因警查獲而私毫未有所得，然運輸 之海洛因淨重多達152公克餘，並酌以被告犯後坦承犯行， 及本案運輸來臺之海洛因為警查獲幸未流入市面等一切情狀 ，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
九、按「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒 品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三 、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持 有者，均沒入銷燬之。」「犯第4條至第9條、第12條、第13 條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所 得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價 額或以其財產抵償之。」毒品危害防制條例第18條第1項前 段、第19條第1項著有規定。次按，刑罰法令關於沒收之規 定，有採職權沒收主義與義務沒收主義。職權沒收，指法院 就屬於被告所有，並供犯罪所用或因犯罪所得之物，仍得本 於職權為斟酌沒收與否之宣告，例如刑法第38條第1項第2、 3款、第3項前段等屬之。義務沒收，又可分為絕對義務沒收
與相對義務沒收二者；前者指凡法條規定「不問屬於犯人與 否，沒收之」者屬之，法院就此等之物，無審酌餘地，除已 證明毀滅外，不問屬於犯人與否或有無查扣，均應沒收之， 例如刑法第38條第1項第1款、毒品危害防制條例第18條第1 項前段等屬之；後者，供犯罪所用或因犯罪所得，且以屬於 被告所有者為限，始應予以沒收，例如毒品危害防制條例第 19條第1項前段者是（最高法院89年度臺上字第5605號、93 年度臺上字第2751號判決意旨參照）。查扣案之第一級毒品 海洛因4包（驗餘淨重合計152.02公克，均併同其外包覆且 無從與之完全析離之保鮮膜暨保險套）（蓋無論以何種方式 分離包裝袋與其內裝之毒品，包裝袋內均會有極微量毒品殘 留，故上述包裝袋應整體視為查獲毒品之一部分，一併宣告 沒收銷燬之，最高法院95年度臺上字第3739號、第7354號判 決足資參照），為查獲之毒品，不問屬於犯人與否，應依毒 品危害防制條例第18條第1項前段宣告沒收銷燬之。至因鑑 驗而業已用罄部分，因已滅失而不存在，毋庸為沒收銷燬之 宣告，併此說明。扣案被告所有之行動電話1支（門號00000 00000號，序號000000000000000號，含SIM卡），係供被告 本案運輸及私運海洛因聯絡用，即係供本案犯罪所用，業據 被告於本院審判時供述在案，依毒品危害防制條例第19條第 1項宣告沒收之。另被告因犯罪所得之財物海洛因1兩，因本 案為警查獲而未取得，因已宣告沒收銷燬之如上述，爰不予 宣告沒收之，在此說明。
十、另檢察官雖建請本院「又被告正值壯年，不思以正當途徑賺 取錢財，以運輸毒品牟利」，併請依刑法第90條第1項之規 定，於刑之執行前，令入勞動處所強制工作，以矯正其犯罪 習慣云云。然按保安處分係針對受處分人將來之危險性所為 之處置，以達教化、治療之目的，為刑罰之補充制度。我國 現行刑法採刑罰與保安處分雙軌制，係在維持行為責任之刑 罰原則下，為協助行為人再社會化之功能，以及改善行為人 潛在之危險性格，期能達成根治犯罪原因、預防犯罪之特別 目的。即保安處分中之強制工作，旨在對嚴重職業性犯罪及 欠缺正確工作觀念或無正常工作因而犯罪者，強制其從事勞 動，學習一技之長及正確之謀生觀念，使其日後重返社會， 能適應社會生活，是其宣告與否，自應視行為之嚴重性、行 為人所表現之危險性及對於行為人未來行為之期待性相當與 否以為決定。又刑法第90條第1項所規定之「強制工作」， 既係以強制之方式，使人從事勞動工作，則其雖名之為保安 處分，然就剝奪人身自由之意義而言，實幾與刑罰無異，是 就行為人「犯罪習慣」之認定，自當尤須審慎，而非可徒憑
主觀臆測為斷。本案檢察官固建請本院就被告併為強制工作 之諭知，惟其並未指出足認被告有運輸海洛因或私運海洛因 犯罪習慣之具體事證；且查臺灣高等法院被告前案紀錄表之 所載，被告並無運輸海洛因或私運海洛因之前案紀錄，則檢 察官所指被告有「運輸毒品牟利之犯罪習慣」乙節，並無任 何事證足資證明；再依本案情節審視，被告係為圖1兩海洛 因以供施用，被告並無表現出危險性格而應以強制工作預防 再犯之必要性，故本院認如主文所示之刑已足以達成懲罰被 告之目的，尚無諭知強制工作之必要。從而，本案既查無足 可認定被告有「運輸毒品牟利之犯罪習慣」之積極事證，因 認檢察官此部分之聲請，核與法律規定不符，不能准許。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，懲治走私條例第2條第1項、第11條，刑法第11條、第28條、第55條、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官高永棟到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 1 月 13 日
刑事第四庭審判長法 官 鄭景文
法 官 施添寶
法 官 陳賢德
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 101 年 1 月 13 日
書 記 官 盧鏡合
附錄論罪法條：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無 期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有 期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得 併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期 徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以 上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。
懲治走私條例第2條：
私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7年以下有期徒 刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
第1 項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之。