臺灣基隆地方法院刑事簡易判決 100年度基簡字第1821號
公 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
被 告 李灝諹
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴 （100年
度偵緝字第295號） ，經被告自白犯罪，本院認為宜以簡易判決
處刑，爰不經通常審判程序，裁定逕以簡易判決處刑如下：
主 文
李灝諹轉讓第三級毒品，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實及理由
一、本件犯罪事實及證據，除下列更正及補充外（論罪及適用法 條欄不予援用），餘均引用檢察官起訴書之記載（詳如附件 ）：
㈠、犯罪事實欄一第3行「2月11日易科罰金執行完畢」後，補充 記載「（不構成累犯）」。
㈡、犯罪事實欄一第5行「10時30分許」更正為「8時許」。㈢、犯罪事實欄一第12行「11時53分許」更正為「10時30分許」 。
㈣、犯罪事實欄一第13-14行「自李灝諹身上扣得Ｋ他命1小包（ 毛重0.364公克） 」，更正及補充為「由李灝諹自該處客廳 茶几下，取出其等施用剩餘之Ｋ他命1小包（含袋重0.364公 克、驗餘含袋重0.361公克） 交由警方扣案（業經基隆市警 察局於100年7月28日沒入銷燬）」。
㈤、犯罪證據補充：
１、被告李灝諹於本院100年11月25日審理程序之自白。２、基隆市警察局100年7月24日簽呈暨查獲毒品沒入物登記簿、 辦理「查獲毒品沒入物」銷燬紀錄影本、基隆市警察局 100 年6 月14日基警刑大一字第1000014420號函暨所附基隆市警 察局違反毒品危害防制條例案件處分書影本各1 紙。二、程序適用：
㈠、按最重本刑為3 年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪，以 及刑法第320條、第321條之竊盜罪，經第二審判決者，不得 上訴於第三審法院，刑事訴訟法第376條第1款、第2 款定有 明文。又除簡式審判程序、簡易程序及第376條第1 款、第2 款所列之罪之案件外，第一審應行合議審判，96年3 月21日 總統公布、同年月23日施行之刑事訴訟法第284條之1亦有明 文。茲查本案被告李灝諹所為，係犯毒品危害防制條例第 8 條第3項之轉讓第三級毒品罪，該罪之法定最重本刑為3年以 下有期徒刑，屬於刑事訴訟法第376條第1款之罪，自得獨任 審判，不須合議，先予敘明。
㈡、次按「第一審法院依被告在偵查中之自白或其他現存之證據 ，已足認定其犯罪者，得因檢察官之聲請，不經通常審判程 序，逕以簡易判決處刑，但有必要時，應於處刑前訊問被告 。前項案件檢察官依通常程序起訴，經被告自白犯罪，法院 認為宜以簡易判決處刑者，得不經通常審判程序，逕以簡易 判決處刑。依前二項規定所科之刑以宣告緩刑、得易科罰金 之有期徒刑及拘役或罰金為限」，刑事訴訟法第449 條亦定 有明文。是被告經起訴之罪名，屬於刑事訴訟法第376條第1 款之罪，已如前述，而被告於警詢、偵訊及本院審理時均自 白犯罪，本院認依現存之證據，已足認定被告犯罪，故認宜 以簡易判決處刑，爰不經通常審判程序，逕行獨任進行裁定 以簡易判決處刑。
三、論罪科刑
㈠、按Ｋ他命（愷他命）雖係毒品危害防制條例第2條第2 項第3 款所定之第三級毒品，然未經行政院衛生署公告為「禁止製 造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」，而非屬 藥事法第22條第1項第1款所稱之「禁藥」範疇；又毒品危害 防制條例所明定列管之第三級毒品Ｋ他命（愷他命），固併 屬管制藥品管理條例第3 條所指之第三級管制藥品（行政院 91年2月8日院臺衛字第0910005385號公告、行政院衛生署95 年8月8日衛署藥字第0950030765號函釋意旨參照），其製造 、輸入除應依藥事法之相關規定辦理取得許可證外，尚需向 食品藥物局申請核發同意書，始得為之（藥事法第39條第 1 項、管制藥品管理條例第20條參照）；然因本案尚乏積極證 據足認被告轉讓予證人張景智、萬長青、陳尚騰、周子能等 人之Ｋ他命（愷他命），併係未經核准而擅自製造之偽藥（ 藥事法第20條第1項第1款規定參見），或未經核准而擅自輸 入之禁藥（藥事法第22條第1項第2款規定參見），本於「罪 疑利益歸於被告」之原則，自應認為本案被告轉讓予證人張 景智、萬長青、陳尚騰、周子能之第三級毒品，尚非藥事法 所稱之偽藥、禁藥，而僅屬毒品危害防制條例第2條第2項第 3款所明定列管之第三級毒品。
㈡、核被告李灝諹所為，係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉 讓第三級毒品罪。被告因轉讓而持有第三級毒品之低度行為 ，為其轉讓第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被 告將愷他命粉末置放在盤子上，同時無償贈與足供張景智、 萬長青、陳尚騰、周子能4 人一次施用之少量愷他命，係以 一行為同時觸犯構成要件相同之罪名，為同種想像競合犯， 應依刑法第55條規定，從一之轉讓第三級毒品罪名處斷。㈢、另按行政院於98年11月20日以院臺法字第0980073647號令修
正公布「轉讓毒品加重其刑之數量標準」，規定轉讓第三級 毒品達淨重20公克以上者，依毒品危害防制條例第8條第6項 之規定加重其刑至二分之一。經查，本件被告轉讓Ｋ他命（ 愷他命）之精確數量雖不明，然依證人張景智證述「他（指 被告李灝諹）拿出一小包磨在盤子上，他就捲一點在香菸裡 抽，盤子裡還有，我們就自己拿起來捲著抽，剩下可以再捲 兩、三支香菸」（100年7月27日偵訊筆錄，偵2685號卷第63 頁）；證人萬長青、陳尚騰、周子能等人均證稱「將愷他命 放置在香菸裡然後點燃吸食煙霧」（詳各該證人100年2 月6 日警詢筆錄，偵2685號卷第13頁、第17頁、第21頁）；是依 證人等人所述，被告無償提供愷他命的數量，僅約各一、兩 支香菸的量，是依經驗法則及「罪疑利益歸於被告」原則， 應認被告轉讓愷他命之數量，顯未逾淨重20公克，故無依毒 品危害防制條例第8條第6項規定，加重其刑至二分之一之情 形。
㈣、又被告雖曾因詐欺案件，於100 年1月3日，經本院判處有期 徒刑2月確定後，於同年2月11日易科罰金執行完畢，而有徒 刑執行完畢之情形，然刑法第47條第1 項規定之「累犯」， 係指「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免『後』， 5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者」，即須於受徒刑之全 部或一部之「執行完畢後」，5 年內因故意再犯有期徒刑以 上之罪者，始成立累犯；本件被告轉讓第三級毒品之犯罪時 間為100年2 月6日，而被告前案易科罰金執行完畢之時間為 100年2月11日，是犯罪時間在徒刑執行完畢之前，與累犯之 構成要件為「執行完畢『後』 5年內『再犯』有期徒刑之罪 」不符，是被告本件犯罪並不構成累犯。起訴書認被告曾受 有期徒刑之執行完畢，而於5 年內再犯本案，應論以累犯並 加重其刑，容有誤會，併予敘明。
㈤、再按「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕 其刑。」毒品危害防制條例第17條第2 項定有明定；茲被告 既於偵查及本院審理時均自白犯罪，爰依上開規定，減輕其 刑。
㈥、本院審酌被告將第三級毒品愷他命無償提供予其友人張景智 等人施用，致他人遭受毒品危害，輕則戕害施用者之身心健 康，重則引發各種犯罪，而為社會治安敗壞之源頭，對於社 會平和秩序實有相當程度之危害，殊非可取；惟衡量被告尚 屬年輕，對重典之認識不夠深切，且於本案犯罪之前，除上 述詐欺之前科紀錄外，並無其他犯罪之不法紀錄，此有臺灣 高等法院被告前案紀錄表在卷可參，暨本件轉讓毒品之數量 非鉅，犯後坦承犯行，態度尚佳，兼衡其素行、生活狀況、
智識程度、犯罪動機、目的等一切情狀，量處如主文所示之 刑，併諭知易科罰金之折算標準。
㈦、沒收
１、按毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫 用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意 圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓 不同品項之毒品等行為，分別定其處罰。至施用第三、四級 毒品或持有第三、四級毒品而未達一定數量者，因其可罰性 較低，故未設處罰之規定，僅就施用、持有第一、二級毒品 及持有第三、四級毒品達一定數量科以刑罰（按：毒品危害 防制條例業於98年5 月20日修正公布，而就持有第三、四級 毒品達一定數量者，增設刑事處罰之規定，並自公布後六個 月即98年11月20日起開始施行）。惟鑑於第三、四級毒品均 係管製藥品，特於同條例第11條之1 明定無正當理由，不得 擅自持有；第18條第1 項後段復規定查獲之第三、四級毒品 ，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例 第18條第1 項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用第三、 四級毒品，或持有第三、四級毒品且未達一定數量者而言； 倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法 使人施用、引誘他人施用、轉讓第三、四級毒品或持有第三 、四級毒品達一定數量者，既屬同條例相關法條明文規定處 罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。 又同條例第19條第1 項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物 」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1 項 、第2 項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚 不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。以犯第 4 條第3 項販賣第三級毒品罪為例，第三級毒品本身為其販賣 之標的，非屬供「販賣第三級毒品所用之物」；必係遂行販 賣該毒品使用之物，始屬「供犯罪（犯第4條第3項之販賣第 三級毒品罪）所用之物」，其理至明。又同條例對於查獲之 製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用 、引誘他人施用、轉讓第三、四級毒品及持有第三、四級毒 品達一定數量之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪 ，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用 ，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院95年度 臺上字第911號、95年度臺上字第5252號、96年度臺上第728 號、98年度臺上第6117號判決意旨參照）。２、又按「沒收，須以物之存在為前提。如毒品已經執行沒收銷 燬，顯已不存在，自無從再為沒收銷燬之諭知」（最高法院 91年度台上字第1115號判決意旨參照）；「業經行政機關為
沒入之處分者，亦不得再為沒收之諭知」；「經公權力扣案 之同一物品，依行政法令規定應予沒入、同時刑事法規定應 予沒收者，即發生行政處分之沒入與刑罰從刑之沒收相競合 之情形，得否為沒收之宣告，應先行查明該扣押物品究有無 已先為行政處分之沒入定之」，此有司法院2832號解釋意旨 及最高法院86年度台上字第5650號、88年度台上字第1129號 、第3017號判決意旨可資參照。
３、依上開㈦、１之說明，本件被告因犯毒品危害防制條例第 8 條第3項之轉讓第三級毒品罪所扣得之愷他命1包（含袋重0. 364公克、驗餘含袋重0.361公克），係屬違禁物，且本案非 僅單純持有，而係構成轉讓第三級毒品罪，是本件扣案之第 三級毒品已非屬毒品危害防制條例第18條第1 項後段依行政 程序沒入銷燬之範圍；亦非屬同條例第19條第1 項之「供犯 罪所用」而應予沒收之物，本應援引刑法第38條第1項第1款 之規定予以宣告沒收。然查本件扣案之愷他命，業經查獲之 基隆市警察局第四分局沒入，並依「警察機關查獲毒品沒入 物處理作業要點」規定，業於100年7月28日以水泡毀（水銷 ）方式銷燬，此有基隆市警察局100年7月24日簽呈暨查獲毒 品沒入物登記簿、辦理「查獲毒品沒入物」銷燬紀錄、基隆 市警察局100年6月14日基警刑大一字第1000014420號函暨所 附基隆市警察局違反毒品危害防制條例案件處分書影本各 1 紙附卷足考，是依上開㈦、２說明，該扣案之毒品愷他命業 經行政機關為沒入處分並已銷燬而不復存在，依各該最高法 院判決及司法院解釋意旨，本院自無從再予宣告沒收。４、另按毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定：「查獲之第 一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不 問屬於犯人與否，均沒收銷燬之」；是依該條例第18條第 1 項前段規定應予沒收之物，僅限於查獲之「第一、二級毒品 」及「專供製造或施用第一、二級毒品之器具」，本件查獲 扣案之毒品為愷他命（Ｋ他命），係屬第三級毒品，非該條 項規定應予沒收銷燬之物，雖本案毒品因已依行政程序沒入 銷燬滅失而無須再予宣告沒收，然起訴書援引該條項規定， 聲請沒收本案查獲之愷他命，亦有誤會，併予敘明。四、依刑事訴訟法第449條第2項、第454條第2項，毒品危害防制 條例第8條第3項、第17條第2 項，刑法第11條前段、第55條 、第41條第1 項前段，逕以簡易判決處刑如主文。五、如不服本判決，得自判決送達之日起10日內，向本院提出上 訴狀，上訴於本院合議庭。
中 華 民 國 101 年 1 月 31 日
基隆簡易庭法 官 李辛茹
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴書狀，上訴於本院合議庭，並按他造當事人之人數附具繕本。中 華 民 國 101 年 1 月 31 日
書 記 官 劉珍珍
附錄論罪法條：
毒品危害防制條例第8條第3項
轉讓第三級毒品者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
附件：
臺灣基隆地方法院檢察署檢察官起訴書
100年度偵緝字第295號
被 告 李灝諹 男 23歲（民國○○年○月○○日生） 住基隆市○○區○○街482之7號13樓
居基隆市○○區○○路48號4樓
國民身分證統一編號：Ｚ000000000號上列被告因違反毒品危害防制條例案件，業經偵查終結，認應提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下： 犯罪事實
一、李灝諹前於民國100年間，因詐欺案件，經臺灣基隆地方法 院以99年易字第497號判決判處有期徒刑2月確定，並於100 年2月11日易科罰金執行完畢。猶不知悛悔，與張景智、萬 長青、陳尚騰、周子能為友人，均有吸食毒品之惡習。於民 國100年2月6日10時30分許，張景智、萬長青、陳尚騰、周 子能共處於張景智位於基隆市○○區○○路168巷14弄4號1 樓之住處，李灝諹隨後亦抵達之。李灝諹因一時興起，遂取 出身上攜帶之k他命放置客廳桌上施用。李灝諹明知k他命係 毒品危害防制條例所明定之第三級毒品，不得非法轉讓，竟 基於轉讓第三級毒品k他命之犯意，於張景智、萬長青、陳 尚騰、周子能在李灝諹面前取用k他命施用時，任由萬長青 等人無償取之施用。嗣於同日11時53分許，經警接獲報案前 往上址，徵得周景智同意搜索，當場自李灝諹身上扣得k他 命1小包（毛重0.364公克），復徵得張景智、萬長青、陳尚 騰、周子能同意採集尿液送驗，因渠等尿液均呈k他命陽性 反應，而查悉上情。
二、案經基隆市警察局第四分局報告偵辦。
證據並所犯法條
一、證據清單及待證事實：
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│編號│ 證據名稱 │ 待證事實 │
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│ 1 │被告李灝諹於警詢時、偵│全部犯罪事實。 │
│ │查中之自白 │ │
├──┼───────────┼────────────┤
│ 2 │證人張景智、萬長青、陳│⑴均證稱：證人張景智、萬│
│ │尚騰、周子能於警詢時、│ 長青、陳尚騰、周子能施│
│ │偵查中之證言 │ 用之k他命，係被告於查 │
│ │ │ 獲當日攜來之該包k他命 │
│ │ │ ，渠等施用時，被告並未│
│ │ │ 制止等事實。 │
│ │ │⑵證人周警智另證稱：伊並│
│ │ │ 未叫被告攜帶k他命前來 │
│ │ │ ，當天被告所帶來之k他 │
│ │ │ 命不是伊、在場查獲之萬│
│ │ │ 長青、陳尚騰、周子能與│
│ │ │ 被告一同向他人購買的等│
│ │ │ 語。 │
├──┼───────────┼────────────┤
│ 3 │基隆市警察局第四分局中│全部犯罪事實。 │
│ │華路派出所搜索筆錄1份 │ │
│ │扣案之k他命1包基隆市警│ │
│ │察局第四分局查獲違反毒│ │
│ │品危害防制條例品初步鑑│ │
│ │驗報告書、臺北榮民總醫│ │
│ │院鑑定書各1紙、照片2張│ │
├──┼───────────┼────────────┤
│ 4 │基隆市警察局第四分局偵│張景智、萬長青、陳尚騰、│
│ │辦毒品案件尿液檢體對照│周子能與被告於查獲時採集│
│ │表、臺灣尖端先生技醫療│之尿液，均呈k他命陽性反 │
│ │股份有限公司濫用藥物檢│應之事實。 │
│ │驗報告各5張 │ │
└──┴───────────┴────────────┘
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8條第3項罪嫌。查被 告有如犯罪事實欄所載之論罪科刑執行情形，有本署刑案資 料查註紀錄表附卷可參，於刑之執行完畢後，5年內故意再
犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，請依刑法第47條第1項 之規定，加重其刑。另請審酌被告事後已自白坦承犯行，果 審理時始終為一致陳述，則請依毒品危害防制條例第17條第 2項規定減輕其刑。至扣案之k他命1包，係查獲之毒品，請 依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，諭知沒收銷 燬之。
三、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。 此 致
臺灣基隆地方法院
中 華 民 國 100 年 10 月 20 日
檢 察 官 蔡妍蓁
本件正本證明與原本無異
中 華 民 國 100 年 10 月 26 日
書 記 官 李曉旻
附錄本案所犯法條全文
毒品危害防制條例第8條
轉讓第一級毒品者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。