臺灣嘉義地方法院民事判決 100年度訴字第302號
原 告 李曜宗
訴訟代理人 蔡金保律師
被 告 洪千雅
訴訟代理人 洪森川律師
複代理人 黃文力律師
被 告 曾聯炎
參 加 人 葉玲玲
財政部國有財產局臺灣南區辦事處嘉義分處
法定代理人 黃耀光
訴訟代理人 李瑞瑋
上列當事人間請求確認通行權等事件，本院於民國 101 年 1 月
5 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之。民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。 次按，所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存 否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存 在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若 縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有 受確認判決之法律上利益，最高法院52 年台上字第1240 號 判例可資參照。本件原告為坐落嘉義市○○段○○段 150-1 地號土地（下稱150-1 地號土地）之所有權人，起訴請求確 認對於被告洪千雅所有坐落同段同小段147 、148 地號土地 （下稱147 、148 地號土地）、被告曾聯炎所有坐落同段同 小段146 地號土地（下稱146 地號土地）有通行權，經被告 等否認，是原告就其所有150-1地號土地對146、147、148地 號土地是否有通行權之法律上地位即有不安之狀態，而該狀 態能以確認判決將之除去，揆諸前揭說明，原告有即受確認 判決之法律上利益，自得提起本件確認之訴，合先敘明。二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但因情 事變更而以他項聲明代最初之聲明之情形，不在此限，民事 訴訟法第255 條第1 項第4 款定有明文。原告起訴請求確認 通行權後，146 地號土地之所有權人曾聯炎將其土地原通行 巷道圍堵，為一併解決袋地糾紛，爰追加曾聯炎為被告，並 追加聲明為「確認原告對被告曾聯炎所有嘉義市○○段○○
段146 地號土地如附件嘉義市地政事務所複丈成果圖圖一所 示戊部分之土地有通行權存在」，被告洪千雅亦表示無意見 ；又原起訴聲明第二項「被告應容忍原告在前項所示通行權 存在之範圍內開設道路通行，並不得在其上設置障礙物、挖 掘路面形成凹陷溝道、坑洞及為妨礙通行之行為」，於本院 現場履勘後，因現況有些許變更，爰變更聲明為「被告應將 上開土地通行權範圍內之地上物除去，提供原告安設電線、 水管、瓦斯管或其他管線及開設道路以供通行」，揆諸前揭 條文規定並無不合，原告訴之變更、追加，應予准許。三、復按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造 起見，於該訴訟繫屬中，得為參加，民事訴訟法第58條第1 項定有明文。本件原告起訴請求確認通行權等事件，被告洪 千雅主張原告通行經參加人財政部國有財產局臺灣南區辦事 處嘉義分處所管理坐落嘉義市○○段○○段110-9 、110-20 地號國有土地（下稱110-9 、110-20地號土地）、參加人葉 玲玲所有同段同小段110-8 地號土地（下稱110-8 地號土地 ）至吳鳳北路之通行方式為對鄰地所有權人損害最小之方式 ，如經本院判決採用，原告即得據此判決對參加人主張通行 權，參加人之土地所有權將因而受限制，故參加人主張其對 於本件兩造之訴訟有法律上之利害關係，聲明參加訴訟，並 無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
㈠、按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土 地所有人得通行周圍地至公路，民法第787 條第1 項前段 定有明文。又袋地通行權，非以袋地與公路有聯絡為已足 ，尚須使其能為通常之使用。而是否為通常使用所必要， 除須斟酌土地之位置、地勢及面積外，尚應考量其用途（ 最高法院87年台上字第2247號判決意旨可資參照）。查原 告所有嘉義市○區○○路176 巷18號房地，自民國20年間 即經由被告曾聯炎所有146 地號土地、被告洪千雅所有14 7 、148 地號土地，如嘉義市地政事務所100 年8 月30日 複丈成果圖圖二所示丁部分、圖一所示戊部分所在之道路 通往中山路176 巷至相鄰道路，被告二人卻將巷道加以封 閉，造成原告無路可走，爰提起本件訴訟。
㈡、再按土地所有人非通過他人之土地，不能設置電線、水管 、瓦斯管或其他管線，或雖能設置而需費過鉅者，得通過 他人土地之上下而設置之。但應擇其損害最少之處所及方 法為之，並應支付償金。有通行權人於必要時，得開設道 路。民法第786 條第1 項、第788 條分別定有明文。茲因
被告已將通道阻絕，為了避免後續紛爭，爰一併請求被告 應將上開土地通行權範圍內之地上物除去，提供原告安設 電線、水管、瓦斯管或其他管線及開設道路以供通行。 ㈢、對被告洪千雅抗辯所為之陳述：
1.原告所有150-1 地號土地目前地上尚有房屋可供居住，但 因被告在原來的既有巷道即複丈成果圖丁所示之部分加蓋 車庫，導致原告無法通行，原告主張通行之部分是沿用長 久以來已經存在之既有巷道，對於被告使用土地作為車庫 使用的功能並沒有妨礙。且110-8 地號土地所有權人如將 法定空地留在最北邊，原告土地亦無法通行，況若從110- 8 地號土地出入，門牌亦須變更，增加使用成本，且勢必 會通行150 地號土地，但因150 地號土地當初分割時，就 已經預留150-2 地號土地當作公用道路使用，故對於150 地號地主來說並不是很公平。
2.原告所有房屋之門牌號碼嘉義市○區○○路176 巷18號， 可以看出系爭土地供作通行已有相當長久之時日，原本即 是對於鄰地損害最少之處所及方法，不能以被告阻絕該巷 道之行為，轉而要求其他鄰地提供通行，且該鄰地所有人 亦已明確表達拒絕供原告通行之意思，原告之抗辯應無理 由。
3.原告主張通行權係涉及一個人的居住權，應該也會涉及憲 法上生存權的問題，故應該不能用土地的面積來計算問題 ，倘若有更有尊嚴之方式，原告亦不需提起本件訴訟。 ㈣、並聲明：
1.確認原告對被告洪千雅所有嘉義市○○段○○段147、148 地號土地如附件嘉義市地政事務所複丈成果圖圖二所示丁 部分之土地有通行權存在。
2.確認原告對被告曾聯炎所有嘉義市○○段○○段146 地號 土地如附件嘉義市地政事務所複丈成果圖圖一所示戊部分 之土地有通行權存在。
3.被告應將上開土地通行權範圍內之地上物除去，提供原告 安設電線、水管、瓦斯管或其他管線及開設道路以供通行 。
4.訴訟費用由被告負擔。
二、被告方面：
㈠、被告洪千雅則以：
1.原告訴之聲明第1 項為「確認原告對被告所有坐落嘉義市 ○○段四小段147 、148 號土地之既有巷道有通行權存在 」，然原告既然主張對於「既有巷道」有通行權，則其應 屬於公用地役權之法律關係，又原告所主張既有巷道之通
行僅屬於公用地役權之反射利益，本屬於公法上之一種事 實，如有爭議，僅得循行政訴訟等公法程序謀求救濟，不 得為民事訴訟上確認之訴訟標的，故原告所主張於法不符 （參見最高法院86年度台上字第1174號判決、89年度台上 字第2500號判決）。
2.按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除 因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周 圍地以至公路。前項情形，有通行權人應於通行必要之範 圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，對於通行 地因此所受之損害，並應支付償金，民法第787 條第1 、 2 項定有明文。經查原告主張自被告之土地通行，並非對 周圍地損害最少之處所及方法：
⑴查就地籍圖所示，原告所有150-1 地號土地雖無對外適宜 之聯絡，然原告主張要由被告之土地通行至中山路176 巷 ，而原告與被告之土地中間尚有同段146 、151 地號土地 ，並非直接與被告之土地相鄰，況146 地號土地之所有權 人是否容認原告通行其所有之土地以對外聯絡亦非無疑。 且原告早在多年前即經由110-8 地號土地通往吳鳳北路開 設出口，由該出口進出，有照片為憑，該條路徑僅不到三 公尺即可抵達吳鳳北路，故原告通行該路徑始為對於鄰地 之損害最小且對原告最便捷之通行方式。
⑵原告所有150-1 地號土地面臨東側朝吳鳳北路部分，有連 接110-9 、110-20地號二筆土地，經查該二筆土地經接管 而屬於國有地，有地籍圖及土地登記謄本可稽，上開二筆 土地目前由原告占用中，故原告自可籍由通行前揭二筆土 地再經過110-8 地號土地到達吳鳳北路之最短距離僅三公 尺。
⑶另依據嘉義市騎樓設置標準第二、三條規定，本市實施都 市計畫區域內凡商業區面臨寬七公尺以上（含七公尺）計 畫道路之建築基地，應設置騎樓或無遮簷人行道。自建築 線至建築物地面層外牆外緣水平距離之騎樓寬度應為三點 五公尺。查110-8 地號土地係位於嘉義市○○○路西側（ 林森路與中山路間），都市計畫土地使用分區屬商業區， 而依據被告訴訟代理人向嘉義市政府函詢結果，該地申請 建築時，應依據嘉義市騎樓設置標準留設騎樓，騎樓寬度 為三點五公尺，有嘉義市政府100 年8 月18日府工建字第 1005034536號函影本可稽。嘉義市○○○路既符合上開自 治法規所規定應設置騎樓之路段，則原告通行110-8 地號 土地範圍屬於上述標準應設置騎樓部分，故對於110-8 地 號土地所有權人之損害尚屬輕微，則原告應通行上述周圍
地實為對鄰地所有權人損害最小之方式，原告卻主張要自 被告之土地通行，顯然與法不符。
⑷又依據嘉義市政府所公布之都市計畫建蔽容積率一覽表， 商業區之建蔽率為70﹪。而110-8 地號土地目前正有新建 工程，依據該建築鷹架搭設狀況，原告與該110-8 地號土 地相鄰部分顯然為該建築物之法定空地，有照片可稽。故 原告應主張之最適宜之方法應係經由110-8 地號土地最北 側部分至吳鳳北路，因該110-8 地號土地不僅依法應留設 三點五公尺之騎樓，其最北側部分又為該建築物之法定空 地範圍，上述通行方式實為對鄰地所有權人損害最小之方 式，原告卻主張要自被告之土地中間通行，顯然與法不符 。
⑸另110-8 地號土地所有人即參加人葉玲玲雖表示其欲向國 有財產局申請就110-9 、110-20地號畸零土地合併使用， 且欲與150 地號土地合併開發。但其所謂「合併開發」究 所何指，語意不明，該參加人截至言詞辯論終結前並尚未 買受150 地號土地，有土地登記謄本可稽，目前建照執照 之設計圖也未變更，而國有財產局就110-9 、110-20地號 畸零土地亦尚未讓售與參加人葉玲玲，則其陳述意見要無 可採。縱使110-8 地號土地與110-9 、110 -20 、150 地 號土地合併使用，然110-8 地號土地面臨吳鳳北路部分， 仍然應依據嘉義市騎樓設置標準留設騎樓三點五公尺，騎 樓之設置本為供通行之用，故原告若由留設之騎樓為通行 ，應屬於對周圍地損害最小之通行方法。
3.又按民法第148 條規定，權利之行使，不得違反公共利益 ，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依 誠實及信用方法。該所稱權利之行使是否以損害他人為主 要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人 及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。 倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所 受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此 乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋（最高法院71年度 台上第737 號判例）。惟行使權利，是否以損害他人為主 要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人 及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。 原告主張行使權利之方法顯然以損害他人為主要目的而為 權利濫用：
⑴被告係因有增建房屋之需要，故於100年1月間買受147 地 號土地，俾使148、147地號土地得為合併使用，但原告卻 堅持主張要從被告所有毗鄰之二筆土地之中間通行，原告
起訴所主張之通行權將使被告之土地切割為二，顯然有礙 被告對於整筆土地之一體利用。況且原告所有之土地面積 僅22平方公尺，但依其複丈成果圖所示，其主張欲通行被 告所有之土地面積就達15平方公尺，以及欲通行146 地號 土地面積10平方公尺，其主張通行面積合計為25平方公尺 ，顯然已經超過原告所有土地之面積，而原告所有之土地 ，其地上之房屋目前已破損不堪而不適宜居住，且其面積 太小屬於畸零地，日後並無法為合法之建築，若衡量原告 所主張欲通行被告的土地範圍，將造成被告之土地割裂為 二，而無法完整利用，對於被告之損害極大，然原告可獲 得之利益卻極小，該權利之行使顯然違反民法之誠信原則 ，而不值得加以保護。
⑵縱使原告曾因一時之便利而利用被告之土地通行，被告僅 係基於當時該部分土地尚未利用而未積極設置圍牆阻絕其 通行，如果因此卻能令原告得以主張通行被告之土地，當 與法律之立法精神相左。且原告之土地屬於畸零地，其以 後並無法為合法之建築，原告之主張就法律經濟學之觀點 ，並無保護之必要。
⑶又因被告曾對於原告於被告土地上之任意通行表示反對， 原告為阻礙被告對 147、148 地號二筆土地之利用，遂將 其使用之車輛長期停放占用於被告所有之147 地號土地前 之路旁，且長達四個月未曾移開，其目的無非為了造成被 告於該土地進出時之妨礙，有照片為憑，原告所為顯然係 違反誠實信用原則及以損害他人為目的之權利濫用。 ⑷原告之土地屬於畸零地，其本可依據建築法第 45 條規定 向市政府申請調處等程序，以保障其權益，但其卻以「釘 子戶」自居，更向其毗鄰110-8 地號土地所有權人開價每 坪新台幣（下同）72萬元以上，欲待價而沽，但因議價不 成，卻反過來向被告訴請通行權，其居心可議。再者，依 據原告聲明之各項主張包含通行、開設道路及安設管線， 依據民法第786 條第1 項、第787 條第2 項及第788 條第 1 項之規定，原告之上開主張，對於鄰地所有權人均應依 法按各項聲明所造成之損害支付償金，但原告為低收入戶 ，長期不去工作，均倚賴社會補助金維生，經向財團法人 法律扶助基金會申請法律扶助獲准，且據以向鈞院聲請訴 訟救助，顯屬無資力之人。原告之上開主張所造成周圍地 所有人之損害，日後無法支付償金自不待言，足徵原告之 主張顯然與民法第148 條權利行使之基本原則相違。 4.依據建築法第48條規定直轄市、縣（市）（局）主管建築 機關應指定已經公告道路之境界線為建築線，被告所有坐
落148 地號土地上有722 建號建物，有建物謄本及複丈成 果圖可稽。依據複丈成果圖所示，該建物與147 地號土地 間留有法定空地，經被告向嘉義市政府查詢結果，該法定 空地並無指定建築線，亦即該空地並非經主管機關公告之 既有道路，而純屬被告私有私用之土地，原告主張該法定 空地為既有巷道於法無據。況觀之土地登記謄本所載，原 告於99年10月8 日始因受贈與而成為150-1 地號土地之所 有權人，其主張自民國20年間就通行147 、148 地號土地 ，顯屬無稽。
5.再者，原告所有之房屋內並未設置化糞池，其長時間均係 利用大雨期間將未經處理之糞水擅自倒入相鄰146 地號土 地前之排水溝，並順流至被告所有之排水溝，經由被告之 土地地下水管而排至公共溝渠，以致被告家中每到下雨天 總覺臭氣難聞，被告直至100 年5 月23日始發覺上情，而 原告就其亂倒糞水之事亦不否認，並稱其在下雨天倒糞水 本來就是正常的行為，故原告之行為顯係未依誠實及信用 之方法為自然之排水，被告並無容忍原告上開違法行為之 義務，原告卻仍於起訴狀主張被告不得影響其排水，於法 無據。
6.觀之原告目前房屋現況照片，依據原告與鄰地所有權人鑑 界測量結果，原告目前之房屋尚有部分坐落150 地號土地 ，其越界部分，如照片紅色標記所示，如果原告之房屋拆 除該部分，勢必將無法居住。而依據建築相關法規，原告 之土地面積屬於畸零地，其地上日後無法為任何建築自明 。
7.另依民法第789 條之立法意旨，在於當事人為讓與或分割 土地時，對於不能與公路適宜聯絡之情況當為其所預見， 而可期待其事先為合理解決，且土地所有人不能因自己之 讓與或分割土地，致對於當事人以外之其他土地所有人造 成不測之損害。因原告之土地係分割自150 地號土地，若 該150 地號土地與鄰地所有人合併開發而有通路，依前揭 法條意旨，原告自應通行他分割人之土地（即150 地號土 地）連接至公路，而不能通行其他周圍地。
8.所謂門牌證明書與法律上有無通行權係兩回事，依據民法 通行權是根據出入何處是對鄰地損害少，而不是以編有門 牌就可以從那邊出入，編門牌應該涉及公法行為部分，與 土地可否通行是私法行為是不同的。
9.並答辯聲明：
⑴原告之訴駁回。
⑵訴訟費用由原告負擔。
㈡、被告曾聯炎則以：
1.以前均由 147 地號土地的巷子出入，而 146 地號土地是 做店面使用，店面與住家有相通，但都是以住家那邊通行 。於100 年 7 月時，被告洪千雅所有 147 地號土地即已 阻擋出入，造成被告曾聯炎與原告兩人均無法通行，被告 曾聯炎之土地夾在原告與被告洪千雅土地中間，前後都無 法通行，因此只好拆掉自己的房子找路通行，故被告亦為 受害者。
2.原告之土地尚可從吳鳳北路出入，然被告係因無法通行， 所以才拆自己的房子來通行，原告不應該在被告拆房子後 ，還要求通行被告之土地。況原告曾向被告稱有向國有財 產局申請購買土地，國有財產局有准予讓售，但是原告卻 不去繳錢，原告不買反而來主張要經過被告之土地通行， 實在沒有道理。且原告亦曾向被告稱其土地要與別人合併 開發，因合併開發後原告即有通路可以通過，故被告才會 將其所有之土地部分圍起來，否則被告不用拖到那時候才 圍起來。
3.參加人應該在申請國有財產局畸零地讓售之前，留一個通 路給原告通行，且不應以土地價值高低來考量是否可以通 行。以前150 地號土地前面東面有一個小路可以通行，於 警察局宿舍圍牆中間有條小路可至145 地號土地通行，因 為要從吳鳳北路繞到中山路這邊買東西不方便，原本原告 之廁所設在西邊，所以原告才從廁所旁邊拆一個門出來， 另開一條小路，從被告土地這邊出入，否則不可能有人的 廁所設在前門，以前長輩是給原告方便出入，不是代表一 定要給原告通行，但畢竟是私人土地，如果原告能夠通行 東邊的國有地，損害才是最輕的。
三、參加人方面：
㈠、參加人葉玲玲則以：
1.依據民法第787 條之規定，有通行權人應於通行必要之範 圍內，擇其周圍地損害最小之處所及方法為之，對於通行 地因此所受損害，並應支付償金，如果通行權人從國有土 地110-9 、110-20地號土地及私有地110-8 地號土地通行 以至公路，將造成參加人最大的損害，參加人向國有財產 局購買110-8 地號土地，每坪高達72萬4 千元，故參加人 土地公告地價較被告土地公告地價高，從參加人土地開一 條路過去，對參加人之土地損害較大。且原告那邊原本為 警察局宿舍，所以原告與參加人之土地間有老舊水泥板隔 著，可證原告一開始即非由參加人之土地出入。 2.參加人葉玲玲所有110-8地號土地與鄰地陳劉素如所有150
地號土地已簽署共同合併開發，如按被告洪千雅主張由11 0-8地號土地通行至公路，將妨害參加人與陳劉素如之合 併開發案，並使110-8、110-9、110-20、150地號等多筆 土地都形成畸零地，為了原告7坪無法建築與居住之土地 ，而造成參加人與陳劉素如多達50坪的土地形成畸零地， 已造成最大之損害。
3.參加人所持有 110-8 地號土地與陳劉素如 150 地號土地 ，依建築法第44、45條合併開發，且建築法的立法意旨是 為促進都市的發展與更新，基於特別法優於一般法，應優 先適用建築法。
4.原告之土地所通行之巷道（嘉義市○區○○里 ○鄰○○路 176 巷18號）已通行數十年，被告洪千雅購買147 地號土 地前，原告已有通行之事實，從戶政就可查出原告從民國 幾年就在那邊設籍，且一直住在那裡，並非這三、五年才 在那邊出入，故依習慣如原告有通行之必要，自應維持原 有通行之巷道。
5.又目前土地建築房子，將法定空地預留在150 地號土地上 ，至於110-8 地號土地面臨吳鳳北路之部分會全部蓋滿， 且該二筆土地合併起來是完整建地，並無騎樓之部分，而 原告大門在廁所旁邊，係原告與陳劉素如共有分割時，一 人分半坪做通行出入口，所以門才會在廁所旁邊。另原告 之房屋確實部分占用到陳劉素如所有150 地號土地，事實 上，參加人已向陳劉素如購買150 地號土地，將訴請原告 拆屋還地後，才辦理過戶。若參加人主張拆屋還地，基本 上原告之建物已經無法再居住，該房子既然已不堪使用又 無法合法取得建照改建，原告主張通行權確實有需要全面 考量是否有其必要。
㈡、參加人財政部國有財產局臺灣南區辦事處嘉義分處則以： 1.嘉義市○○段○○段110-20、110-9 地號土地之查詢資料 ，所有權人為中華民國，管理者為財政部國有財產局。而 參加人為財政部國有財產局之分支機構，關於袋地通行權 之辦理，係依最高法院51年台上字第2680號判例及國有非 公用土地提供私有袋地通行作業要點第1 點，國有非公用 土地提供私有袋地通行作業，由本局所屬分支機構依本要 點辦理，故以財政部國有財產局臺灣南區辦事處嘉義分處 之名義為參加人，先予敘明。
2.如果原告之土地的確為袋地，沒有其他出入道路，而一定 要通行110-9 、110-20地號土地的話，只要向國有財產局 申請，繳納通行費用即可，不需要經過法院判決，國有財 產局內部針對通行權之作法均為此種方式。
四、本件原告起訴主張伊所有150-1 地號土地為袋地，與公路無 適宜之聯絡，致不能為通常之使用，爰提起本件確認通行權 之訴訟。經查，原告所有150-1 地號土地，地上有原告所有 門牌號碼為中山路176 巷18號，建號218 號之建物。北邊與 訴外人陳劉素如所有150地號土地相鄰；南邊與151號、153 號土地相鄰；東側有參加人財政部國有財產局臺灣南區辦事 處嘉義分處所有110-9、110-20 地號兩筆土地相鄰；西側則 與150 地號土地相鄰，有原告提出之土地登記簿謄本、地籍 圖謄本各乙份可稽（見本院卷㈠第5、8頁），均須經由他人 所有之土地方得與公路聯絡，故原告所有150-1 地號土地為 袋地，可堪認定。
五、原告主張伊向來均經由西側150地號土地，連接147、148 地 號兩筆土地相鄰之中間位置通行而與中山路176 巷聯絡，此 種通行狀況已長達數十年。惟自100年1月間，被告洪千雅購 得147 號土地後，即在147地號及148地號撘建鋼鐵造車庫， 以鐵皮為牆阻隔原告通往中山路176 巷之巷道，至原告無法 通行，因而請求確認原告對被告所有147地號及148地號兩筆 土地間相連界址中間之處，劃出一寬約1 米之道路，以供通 行等語。被告洪千雅則以原告主張通行之位置，破壞伊對所 有147地號及148地號兩筆土地合併使用之利益。如原告選擇 由東側參加人財政部國有財產局臺灣南區辦事處嘉義分處所 管理之110-9、110-20 地號土地，再連接參加人葉玲玲有之 110-8地號土地，此為對鄰地損害最少之方法云云。六、按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因 土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地 以至公路。前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內， 擇其周圍地損害最少之處所及方法為之。民法第787條第1、 2項定有明文。原告所有150-1地號土地，因與公路無適宜聯 絡，致不能為通常使用，為袋地，已如前述，而今起訴請求 確認通行被告所有147、148號土地，被告則以原告主張之通 行處所及方法，並非對鄰地損害最少之方法。故本件所應審 酌者在於原告所主張之通行方法是否為對鄰地損害最少之方 法？
七、原告主張伊數十年來均經由146 號土地，往西通過147 號與 148 號土地相鄰界址中間之巷道至中山路176 巷之事實，有 原告提出之門牌證明書、照片及地籍圖謄本附卷可稽（見本 院卷㈠第8-10頁、45頁、79頁）。其中照片顯示146 號土地 部分有另一被告曾聯炎所有之磚木造房屋緊鄰該巷道而建， 與被告洪千雅所有坐落148 號土地上之建物牆壁間確有一巷 道存在，且由被告曾聯炎所有磚木造房屋之外牆木板褪色，
下半截磚造部份亦有斑剝痕跡觀之，顯見該巷道確實已存在 數十年之久。但據被告曾聯炎陳稱伊所有房屋西半部作為店 面使用，東半部作為住家使用，兩者並不相通，住家部分與 原告相同均係經由147地號與148地號土地中間之巷道進出。 現因被告洪千雅已將該巷道封死，伊只好將房屋拆除，自行 由146號土地西側面臨中山路176巷直接通行而無須再經由原 有巷道進出等情，有被告洪千雅提出之最新土地現況照片二 幀為證（見本院卷㈡第205-206頁；本院卷㈡第2 頁本院100 年12月19日準備程序筆錄）。本件非惟被告洪千雅不同意原 告循原有巷道通行，被告曾聯炎亦為相同之主張。因此，原 告所主張通行之方案，須通過被告曾聯炎所有之146 號土地 及被告洪千雅所有之147、148地號土地。如依適合通行之情 況畫出寬度一米之通道，則通過被告洪千雅所有之147 地號 土地即附圖所示丁部分，面積為10平方公尺；148 地號土地 即附圖所示丁部分，面積為5 平方公尺。再加計依原有巷道 寬度通行被告曾聯炎所有146 號土地，即附圖所示戊部分， 使用面積為10平方公尺。原告主張之通行方案合計使用鄰地 面積為25平方公尺。原告主張之通行道路，原與原告共同通 行被告曾聯炎已不再通行該處，僅剩原告一人通行，對照原 告所有150-1 地號土地，面積為22平方公尺，顯然少於通行 道路使用之面積。如採此通行方案，尚嫌不合情理。八、被告洪千雅係於100年1月25日以買賣為原因而登記取得147 號土地所有權，有登記簿謄本可稽（見本院卷㈠第6頁）。 雖然被告洪千雅取得147 號土地時，該巷道早已存在。而該 巷道所在位置，有部分使用到148 號土地，屬該筆土地地上 建號722號建物之法定空地，與147號土地間無指定建築線， 有被告洪千雅提出之嘉義市政府100年6月7日府工建字第10 05022598號函影本可證（見本院卷㈠第35頁）。足證該原有 巷道未經嘉義市政府認定為既成巷道甚明。故被告洪千雅取 得147 號土地所有權時，雖然該巷道已經存在，但並無拘束 被告洪千雅之效力。目前被告洪千雅基於與其先前所有相比 鄰之148 號土地合併利用之目的，在147號土地與148號法定 空地搭建鐵皮車庫乙節，業經本院勘驗現場，囑託嘉義市地 政事務所實施測量在案，製有勘驗筆錄、現場略圖、複丈成 果圖及現場照片數幀附卷可稽（見本院卷㈠第73 -75頁、第 80-83頁、第88頁）。如採原告主張之通行方案，在147號、 148號兩筆緊鄰之土地中間畫出一條1米寬之巷道供原告通行 ，則對於被告洪千雅利用該兩筆土地之經濟價值及完整性而 言，其損害難謂輕微。
九、至於原告所有150-1 地號土地，係自150 號土地裁判分割而
來，在該案中同時雖預留西側150-2 號土地供原告通行，此 有本院96年度訴字第105 號分割共有物事件判決書影本及附 圖乙份可稽（見本院卷㈠第108-109 頁）。然查，因原告本 來通行之道路即為147號、148號兩筆土地間之巷道，故該判 決，預留150-2 號土地供原告通行，俾與147號、148號兩筆 土地間之巷道相連接，此乃依當時共有物分割裁判時之現況 所為之考量。尚不得以此拘束本件對於原告通行權採何方式 ，其損害較少之認定。
十、被告洪千雅、曾聯炎均抗辯稱原告所有150-1 地號土地，東 側緊鄰110-9 號、110-20地號兩筆國有土地，如經由該兩筆 土地再通行參加人葉玲玲所有110-8 地號土地之最北端，即 可與吳鳳北路聯絡，如此通行損害較少等語。經查，原告所 有150-1 地號土地，東側緊鄰110-9 號、110-20地號兩筆國 有土地，目前地上並無任何建物，為閒置之狀態，且地型狹 長不方正呈南北走向，利用價值不高，面積分別為5 平方公 尺、9 平方公尺，合計14平方公尺。再往東邊緊鄰參加人葉 玲玲所有110-8 地號土地，此筆土地東側面臨吳鳳北路，南 側面臨中山路，位於中山路與吳鳳北路轉角，地型呈南北走 向，北端較窄，南端較寬，此有土地登記簿謄本、地籍圖謄 本附卷可稽（見本院卷㈠第8頁、第57頁、本院卷㈡第45-46 頁）。參加人葉玲玲預計在其所有110-8 地號土地興建三層 樓房，截至本件言詞辯論終結時，工程進度已達三樓之灌漿 拆模完成階段，此經本院依職權向嘉義市政府調取100 嘉市 府工建執字第00322 號該建造執照全案卷宗查閱屬實，並有 被告洪千雅提出之照片乙幀可資佐證（見本院卷㈠第205 頁 ）。再查，依據參加人葉玲玲向嘉義市政府提出申請建照執 照申請時所附設計圖顯示，110-8 地號土地東側面臨吳鳳北 路之土地，由土地最南端沿中山路與吳鳳北路路面，由南向 北預留寬約3.5 米之法定騎樓，此有設計圖及地籍配置圖在 卷可按（見本院卷㈠第123-124 頁）。另依據嘉義市騎樓設 置標準第2 、3 條規定，本市實施都市計畫區域內凡商業區 面臨寬7 公尺以上（含7 公尺）計畫道路之建築基地，應設 置騎樓或無遮簷人行道。自建築線至建築物地面層外牆外緣 水平距離之騎樓寬度應為3.5 公尺。查110-8 地號土地係位 於嘉義市○○○路西側（林森路與中山路間），都市計畫土 地使用分區屬商業區，該地申請建築時，應依據嘉義市騎樓 設置標準留設騎樓，騎樓寬度為3.5 公尺，有被告洪千雅提 出之嘉義市政府100 年8 月18日府工建字第1005034536號函 影本及嘉義市騎樓設置標準影本可稽（見本院卷㈠第92-9 3 頁）。足證參加人葉玲玲所有110-8 地號土地，目前正進行
三層樓房興建工程，但該土地最北端部分須留作法定騎樓使 用。而騎樓之功用即供作眾人通行，建物所有人本不得堆放 任何雜物或施作工作物妨礙行人通行。故如原告可經由上開 閒置中而由參加人財政部國有財產局臺灣南區辦事處嘉義分 處管理之110-9 號、110-20地號兩筆國有土地，再連接參加 人葉玲玲所有110-8 地號土地最北端法定騎樓部分通行，即 可連接吳鳳北路，達到通行之目的。本院考量110-9號、110 -20 地號兩筆國有土地，地型不方正，又位於數筆私有土地 中間，利用價值不高，且參加人財政部國有財產局臺灣南區 辦事處嘉義分處陳稱如果原告之土地的確為袋地，沒有其他 出入道路，而一定要通行110-9 、110-20地號土地的話，只 要向國有財產局申請，繳納通行費用即可，顯見對於將管理 之土地供原告通行，並無異議。另一參加人葉玲玲所有110- 8 地號土地最北端依法本應作為法定騎樓，供公眾通行，對 其造成之損害甚微。從而，被告洪千雅、曾聯炎二人所抗辯 原告應由其土地東邊經由110-9 號、110-20地號兩筆國有土 地，再經參加人葉玲玲所有110-8 地號土地最北端部分通行 至吳鳳北路，如此通行之方案損害最少，尚屬可採。十一、至於參加人葉玲玲主張依已與鄰地150 地號土地所有人陳 劉素如簽訂合併開發協議書，並向國有財產局申請合併使用