最 高 行 政 法 院 判 決 九十年度判字第二三三五號
原 告 雙禾有限公司
代 表 人 甲○○
被 告 經濟部智慧財產局
代 表 人 陳明邦
右當事人間因商標註冊事件，原告不服行政院中華民國八十八年七月十四日台八十八
訴字第二七二七二號再訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
緣原告於民國（以下同）八十五年六月二十六日以「手圖」商標（如附圖一），指定使用於商品及服務分類表第二類之香蕉水、油漆、清漆、壓克力烤漆、調合漆、透明漆、亮光漆、噴磁漆、耐酸漆、耐熱漆、木器用防腐漆、合成樹脂塗料、環氧樹脂塗料、聚乙烯酯、樹脂塗料、多元苯甲酸酯塗料、聚胺基甲酸乙酯塗料、防蝕塗料、耐酸塗料、耐藥品塗料商品申請註冊，作為其申請案號第00000000號「藍手u.c.c 及圖」商標之聯合商標。經被告以其與力達國際貿易有限公司之註冊第七六六七八號「優美及圖」商標（如附圖二）近似，乃予以核駁，發給第0000000號商標核駁審定書。原告不服，循序提起一再訴願，遞遭決定駁回，遂提起行政訴訟。茲摘敍兩造訴辯意旨如次：
原告起訴意旨略謂：一、按商標圖樣有「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標」，不得申請註冊，為商標法第三十七條第十二款前段所明定，準此，本款之適用除須以二造商標構成相同或近似且使用於同一或類似商品，更必以一造「申請註冊時」，他造之商標業已註冊且仍在專用期間，為前提要件。二、查原告係於民國八十五年六月二十六日向原處分機關提出「手圖」商標之申請註冊，於「申請註冊時」，該據以核駁之註冊第七六六七八號「優美及圖」商標業經消滅公告在案，此見八十五年六月一日商標公報甚明，揆諸首揭法條規定，被告即當核准系爭商標之註冊申請，始為適法。惟該被告未依法行政，却將系爭商標註冊申請之審查，刻意延遲近達二年五個月期間，直至民國八十七年十月十六日據以核駁之註冊商標因故再次核准移轉生效後，復於民國八十七年十一月三十日，方以系爭商標有違商標法第三十七條第十二款之規定而為商標核駁之審定，其審定程序顯違程序正義之原則。況引證商標直至目前究係是否註冊有效或消滅，尚有多項案件在爭議審查程序中，尚未確定，而被告僅就不利原告之事由而作成核駁處分，顯有違公平審查之原則。三、次據以核駁之註冊第七六六七八號「優美及圖」商標由藍手股份有限公司移轉於力達國際貿易有限公司，固係遵照八十六年度判字第二九五八號行政法院判決而為者，惟查該判決所為之認定事項及理由中，猶有部分嚴重瑕疵尚待斟酌，經原告前向被告指明，然被告仍未為審究：查前述行政法院判決認據以核駁商標於八十一年七月十八日申請移轉商標專用權當時，藍手股份有限公司是否為廢止營業狀態尚有疑義，猶待調查審認後為適法之處理；其依據主要係以藍手公司提出八十一年四月份購用統一發票及申報繳納八十一年四月份營業稅等證據，有解散登記後仍在營業中的事實，以及八十四年四月六日
台北地方法院士林分院聲請進行清算程序、八十五年十月三日清算完畢之備查函文。惟按據以核駁商標移轉申請當時之商標法第三十三條第一項第一款之規定：「商標專用權人廢止營業者」商標專用權當然消滅，而經濟部七十四年八月二十四日經 (74)商字第36110 號函釋「廢止營業」指Ａ、依商業登記法為歇業或撤銷登記者。Ｂ、依公司法為解散登記或撤銷登記者。Ｃ、依所得稅法為營利事業稅籍註銷者，即為商標法第三十三條所稱廢止營業。其中所謂「解散之公司即應行清算」乃公司法第二十四條所明定，查藍手公司係於八十一年二月十五日經台北市政府建設局以建一字第080708號函為解散登記，於八十一年二月二十八日向台北市稅捐稽徵處士林分處辦理註銷稅籍，再於八十一年三月一日經台北市政府建設局核准註銷公司營利登記在案，八十一年六月十三日向財政部台北市國稅局完成申報清算，是以，於辦理據以核駁商標之移轉申請時即八十一年七月十八日其讓與人藍手公司已廢止營業，該商標專用權已經當然消滅。藍手公司雖提出八十一年四月份購用統一發票及申報繳納八十一年四月份營業稅等證據，以證明其有解散登記後仍在營業中的事實，經查該項營業中事實的時間處於上述向財政部台北市國稅局完成申報清算之八十一年六月十三日前，屬於清算期間為了結現務即清算目的之營業，惟不能據此證明其在向國稅局完成申報清算之日後尚在營業中。且依法已完成清算之解散之公司即為廢止營業之狀態，藍手公司在八十一年六月十三日完成申報清算之日後再無營業中的事實，已確屬廢止營業，所擁有的商標專用權當然消滅，故據以核駁商標既於八十一年六月十三日已經消滅無疑。再按解散之公司之清算「清算人應於六個月內完結清算；不能於六個月內完結清算時，清算人得申敍理中，聲請法院展期。」為公司法第八十七條第三項所明定，查藍手公司於八十一年二月十五日解散登記至八十一年六月十三日完成申報清算期間，並未向法院聲請展期，然而卻於原告於八十四年三月六日向被告提出對引證商標移轉註冊撤銷檢舉之後，方於八十四年四月六日再向台北地方法院士林分院聲請進行清算程序，顯已違反前揭公司法規定。另揆諸本院八十六年度判字第三二六一號判決「至於法人於清算程序或破產程序終結前，其商標專用權視為續存之規定，係八十二年十二月二十二日修正公佈之商標法第三十四條第二款但書始增訂，已在系爭商標專用權當然消滅之後，不論修正理由如何，亦無適用於本件之餘地」及八十六年度判字第三○○四號判決指出查八十一年間有效之商標法第三十三條第一款雖規定商標專用權人廢止營業者，商標專用權當然消滅，但何謂廢止營業該法並未有規定，故經濟部七十四年八月二十日經（七四）商字第三六六一○號函將公司法為解散登記或撤銷登記者解為廢止營業，應係就商標法之規定加以闡述，並無違反中央法規標準法之情事，亦非以命令代替法律，致公司法及民法所謂法人在清算必要範圍內視為續存，以及公司法所解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散等規定，乃為便於清算所為之擬制，不得據為法人尚未廢止營業之論據，此外現行商標法第三十四條第二款所謂法人於清算程序中期商標專用權視為續存之規定，既為行為時法之所無，亦不得溯及既往等意旨應認據以核駁商標於移轉時，其專用權業因藍手公司之解散而消滅。（二）又被告對於藍手股份之註冊第76678號、第297983號、第333133號及第400566 號等四件商標移轉於力達公司之審查，以同一關係人、相同事實及證據，卻作出二種完全不同之審查結果，顯有違誤，例如被告於民國八十二年一月一日核准公告前述四件商標之移轉申請，後於民國八十五年六月一日再就前述四件商標另為註冊商標消滅公告，於民國八十七
年十月十六日另為註冊第76678號及第297983 號二件商標專用權為消滅之更正公告；由此可知，被告對於前述相關案件之審查，其認事用法相互矛盾。四、除前述事由之外，該據以核駁商標尚有其他明確之違法事證，業經原告提起商標評定及商標申請撤銷在案而被告未加詳究該部，即逕以該無效商標作為核駁之引證，顯有違誤：（一）按「商標侵害他人之著作權、新式樣專利或其他權利，經判決確定者」應撤銷商標專用權，乃為商標法第三十一條一項四款所明定。查力達公司稱據以核駁商標「優美及圖」係為「藍手圖」加上「優美」二字而成，而其中該「藍手圖」部分係被評定人於民國五十八年受讓自許范紅英之著作於民國六十四年一月十三日向被告中央標準局申請商標註冊。惟查前述「藍手圖」係抄襲自美國的「美國聯合之路」 ( United Wayof America) 組織所創用多年的商標，非由許范紅英所原創，且有侵害該美商著作權、商標權：台灣高等法院八十七年度上易字第九○三號判決書中理由第九項及附圖中載明指出，據以核駁商標藍手圖圖樣乃抄襲自美商之註冊商標；因此據以核駁商標乃有侵害美商註冊商標圖樣之著作權經台灣高等法院判決確定。而內政部之中華民國八十七年十一月二十七日台 (87) 內著字第870589號函針對許范紅英之前開「藍手圖」，經詳細審查後以其係抄自美商註冊商標，其著作權登記之事項虛偽不實，故為撤銷該著作權登記之處分確定。揆諸上述事證可知，據以核駁商標之主要部分「藍手圖」係抄襲自美國「美國聯合之路」組織創用之商標圖樣，屬侵害他人商標權及著作權，並經法院及著作權主管機關判決、處分確定，此依首揭規定，據以核駁商標為無效之註冊商標。復據據以核駁商標民國六十四年一月十三日向被告提呈的正商標註冊申請書，該申請人公司之代表人即為許范紅英，故據以核駁商標之侵害美商商標權、著作權之商標註冊行為，力達公司應不得諉為不知情而規避故意之責。（二）又該據以核駁商標有違商標法第三十七條第七款之規定，應予撤銷其商標專用權：按標章圖樣有「襲用他人之商標或標章有致公眾誤信之虞者」，不得申請註冊，為商標法第三十七條第一項第七款所明定。本款之適用，係指以不公平競爭之目的，非出於自創而抄襲他人已使用之商標或服務標章申請註冊並有致公眾誤信之虞者而言；而「有致公眾誤信之虞者」，則以標章本身有使人誤認其所表彰之服務性質、品質或提供者而購買之虞，即有其適用，並不以被襲用之標章夙著盛譽及已註冊為必要，此見本院七十二年判字第三五○號判決及商標法施行細則第三十一條甚明。是以，商標法第三十七條第一項第七款規範之意旨在保護消費者之利益，使消費者免於因受詐欺而誤購非消費者所認同標章之服務。查西元一九七四年（民國六十三年）十月八日發行的美國商標公報 (OFFICIAL GAZETTE) ，其發行日期較前述「藍手圖」之民國六十四年元月十三日使用日期更早，故具有證據力；其中准予註冊公告，編號為第428, 460號、申請人為United Way of America的商標圖樣（以下簡稱為UWA圖），與據以核駁商標相互對比，除據以核駁商標將圖樣中間改置為三個外文字母之外，其餘圖形之主要部份完全相同，別無二致，故據以核駁商標襲用該「UWA圖」商標，殆無疑義。再查上述美國United Way of America為一公益、慈善方面的全國性服務組織，到目前為止已創立一百多年的歷史，且該組織在全美國有2000個以上的分支機構，並於世界各地甚至台灣地區都設有分部機構或合作夥伴；因此該組織及其用來表彰該組織形象的標章圖樣即「UWA圖」，已達夙負盛譽之地步。又「UWA圖」則早已被美國United Way of America組織廣泛註冊使用，如原告提出之美國商標檢索報告資料顯示，該組織以「 UWA圖」
為標章圖樣在國際商品服務分類第006、008、009、011、014、01 6、018、020、021、024、025、026、028、042等類商品或服務項目取得標章專用權，而編號428,460號商標圖樣「UWA圖 」，於西元一九七二年六月二十七日即向美國商標局提出申請註冊，是據以核駁商標非出於自創而抄襲美國United Way of America組織的「UWA圖」商品申請註冊，易使人誤認其所表彰之商品或服務性質、品質或提供者而購者，有致公眾誤信之虞，依法應不得申請註冊，其已獲准註冊者亦應即予撤銷商標專用權。五、綜上所述，據以核駁之註冊第七六六七八號「優美及圖」商標，其諸如前述所揭之違法事證尚待審酌，且受有多項商標評定、商標申請撤銷等爭議案之猶在審查程序之中，是以據以核駁之註冊商標是否仍在專用期間，非無斟酌之餘地，是原處分及一再訴願決定其認事用法顯有違誤，請判決撤銷再訴願決定、訴願決定及原處分等語。被告答辯意旨略謂：按「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」，不得申請註冊，為商標法第三十七條第十二款所明定。本件原告申請註冊之「手圖」商標之圖形與據以核駁註冊第七六六七八號「優美及圖」商標圖樣之圖形，二者均為手部側圖上覆四個半圓弧形之線條圖，構圖意匠極相彷彿，異時異地隔離觀察，難謂無使一般消費者產生混淆誤認之虞，應屬近似之商標，復均指定使用於同一或類似之商品，自有首揭法條之適用。至原告所稱據以核駁商標其商標專用權因之廢止營業而消滅及其專用權移轉當然無效，而主張據以核駁商標自無拘束他人以近似之商標圖樣申請註冊之效力乙節，經查上開廢止營業而撤銷其專用權之認定及移轉處分無效並為不受理之處分，業經本院八十六年度判字第二九五八號判決撤銷之，被告復於八十七年九月二十四日以台商七九一字第二一五一八八號函另為核准移轉登記之處分，是據以核駁商標之專用權仍屬有效存在，被告依法核駁其註冊之申請，並無不合。又據以核駁商標是否另有如原告所稱之其他違法情事，核屬另案問題，非本案論究範疇，併予陳明。綜上，原告之訴為無理由，請判決駁回等語。 理 由
按商標圖樣相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者，不得申請註冊，為行為時商標法第三十七條第十二款所規定；而判斷商標之近似與否，應就其主要部分隔離觀察有無引起混同誤認之虞以為斷，迭經本院著有判例。又商標在外觀、觀念或讀音方面有一近似者，即為近似之商標；商標圖樣上之圖形相似，有混同誤認之虞者，為外觀近似，復為行政院台七十四經字第一八○六八號函准修正備查之商標近似審查基準一及二之㈨所明示。二、本件原告以「手圖」商標，指定使用於商品及服務分類表第二類之香蕉水、油漆、清漆、壓克力烤漆、調合漆、透明漆、亮光漆、噴磁漆、耐酸漆、耐熱漆、木器用防腐漆、合成樹脂塗料、環氧樹脂塗料、聚乙烯酯、樹脂塗料、多元苯甲酸酯塗料、聚胺基甲酸乙酯塗料、防蝕塗料、耐酸塗料、耐藥品塗料商品申請註冊，作為其申請案號第00000000號「藍手u. c.c及圖」商標之聯合商標。被告則以「手圖」商標圖樣之圖形與據以核駁之註冊第七六六七八號「優美及圖」商標圖形近似，且指定使用於同一或類似商品，乃依行為時商標法第三十七條第十二款之規定予以核駁，核與首揭規定尚無不合。三、原告不服，循序提起行政爭訟，起訴意旨詳如事實欄所載，要旨略稱：系爭商標圖樣由手圖單獨構成，據以核駁商標圖樣除手圖外尚有中文優美及外文字母u.c.c ，二商標圖樣並不近似，況力達國際貿易有限公司之前手藍手股份有限公司早於八十一年間為解散登記，並註銷稅籍及
營利登記，復向台北市國稅局辦理停業申報清算手續，該公司已辦理申報清算完結，應停止營業，依當時商標法第三十三條第一款規定，據以核駁商標之專用權已當然消滅等語。四、經查：㈠、按「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」，不得申請註冊，為行為時商標法第三十七條第十二款所明定。本件原告申請註冊之「手圖」商標之圖形與據以核駁註冊第七六六七八號「優美及圖」商標圖樣上之圖形，二者均為手部側圖上覆四個半圓弧形之線條圖，構圖意匠極相彷彿，異時異地隔離觀察，難謂無使一般消費者產生混淆誤認之虞，應屬近似之商標，且均指定使用於油漆、塗料等同一或類似商品，自有首揭法條之適用，系爭商標自不得申請註冊。㈡、原告所稱據以核駁商標其商標專用權因廢止營業而消滅及其專用權移轉當然無效，自無拘束他人申請註冊之效力乙節。經查原告曾於八十四年三月六日向被告檢舉撤銷據以核駁商標，經被告以八十五年五月二十日（八五）標商（甲）八九○字第九○七八六九號簡便行文表復以該商標係於八十一年十一月二十七日移轉予力達國際貿易有限公司，惟其前手藍手股份有限公司業於八十一年二月十五日解散登記，依當時商標法第三十三條第一款及經濟部經七十四商字第三六一一○號函釋，其前手已廢止營業，該商標專用權當然消滅，已無撤銷必要等語，並以八十五年八月二日台商七九一字第二一四三一六號函力達國際貿易有限公司將核准註冊第七六六七八號等件商標移轉註冊應予撤銷，復為不受理之處分。力達國際貿易有限公司提起訴願、再訴願均遭駁回，訴經本院八十六年度判字第二九五八號判決將再訴願決定、訴願決定及原處分均撤銷，被告對之提起再審之訴，仍遭本院八十七年度判字第一一○八號判決駁回，被告乃據於八十七年九月二十四日以台商七九一字第二一五一八八號函另為核准移轉登記之處分，並公告於八十七年十月十六日第二十五卷二十期商標公報，被告係受本院判決之拘束，重行核准據以核駁商標之移轉登記，據以核駁商標既仍有效存在，於商標專用權未經撤銷確定前，自有拘束他人以相同或近似商標指定使用於同一或類似商品申請註冊之效力。㈢、原告另於八十七年十一月十三日對據以核駁商標檢舉撤銷，核屬另案，非本案所應論究。原告所主張藍手股份有限公司早於八十一年二月十五日為解散登記，並註銷稅籍及營利登記，向台北市國稅局辦理停業申報清算手續，該公司已辦理申報清算完結，應停止營業，符合當時商標法第三十三條第一款廢止營業者商標專用權當然消滅之規定等語。然查藍手股份有限公司雖註銷稅籍及營利登記，並向台北市國稅局申報停歇業，惟均屬各該業務之作業，尚與藍手股份有限公司是否踐行公司法之清算程序無關。再者，公司法第八十七條第三項規定，清算人應於六個月內完結清算，係規定清算人應完結清算之期限，並非規定該期限屆滿，清算即當然完結，故自清算開始雖已逾六個月，惟於清算人未將清算職務執行完畢以前，無論曾否依同條項但書規定向法院聲請展期，難謂清算已完結。本件被告受本院判決之拘束，重行核准據以核駁商標之移轉登記，則據以核駁商標既仍有效存在，自有拘束他人以相同或近似之商標指定使用於同一或類似商品申請註冊之效力，原告所稱應准申請註冊乙節，依前說明尚不足採。從而被告所為核駁處分，於法尚無不合，訴願決定及再訴願決定遞予維持原處分並無違誤，原告起訴意旨經查無理由，應予駁回。據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法施行法第二條、行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十二 月 七 日
最 高 行 政 法 院 第 二 庭
審 判 長 法 官 陳 石 獅
法 官 鄭 淑 貞
法 官 彭 鳳 至
法 官 高 啟 燦
法 官 黃 合 文
右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 蘇 金 全中 華 民 國 九十 年 十二 月 十三 日附圖一、 附圖二、
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