臺北高等行政法院判決
100年度訴字第1004號
100年1月3日辯論終結
原 告 余玲雅
訴訟代理人 湯東穎 律師
被 告 教育部
代 表 人 吳清基（部長）住同上
訴訟代理人 許進德 律師
蘇夏曦 律師
參 加 人 高苑科技大學
代 表 人 曾燦燈（校長）住同上
訴訟代理人 林石猛 律師
張宗琦 律師
上列當事人間私立學校法事件，原告不服行政院中華民國100 年
4 月14日院臺訴字第1000094553號訴願決定，提起行政訴訟，本
院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、事實概要：
參加人高苑科技大學，原為私立高苑工業專科學校，民國80 年改名私立高苑工商專科學校，87年8 月改制為高苑技術學 院，94年8 月改名大學。參加人於98年12月9 日以苑科大董 字第0980120901號函檢陳改選第8 屆董事資料，報經被告以 99年1 月21日台技（二）字第0990006001號函核定高苑科技 大學董事會（下稱高苑大學董事會）第8 屆董事為劉文村、 楊享娣、林錦郎、呂慶雄、蔡榮二、王堯弘、陳怡蓁、何明 霖、楊勝斐、陳姿丰、王再福、呂國璋、呂何秀麗、張蔡秀 蘭及溫國豪共15人，任期自99年2 月27日起至103 年2 月26 日止。原告不服，訴經行政院99年9 月14日院臺訴字第0990 103269號訴願決定將原處分撤銷，由被告於2 個月內另為適 法之處分。案經被告重行審查，以99年11月15日台技（二） 字第0990190930號函（下稱原處分）高苑大學董事會，並副 知原告。原告不服，提起訴願，遭經駁回，遂向本院提起本 件行政訴訟。
貳、本件原告主張：
一、參加人為原告與其母親余陳月瑛女士共同發起籌設，再找來 46人共同捐資設立，捐資人共推原告及余陳月瑛女士為創辦 人，由原告及余陳月瑛女士以創辦人名義，向主管機關教育
部提出該校籌設計畫書，經被告於76年11月16日台（76）技 55253 號函核准籌設在案，是原告為參加人創辦人身分乙節 ，業經被告作成行政處分予以確認，且參加人成立迄今已逾 20年，原告及其母親余陳月瑛女士為該校創辦人，亦為地方 社會所公知，迄今未經被告撤銷或廢止參加人高苑大學設立 許可，其創辦人身分即繼續存在，依私立學校法（下稱「私 校法」）第18條第1 項規定，即為參加人當然董事；高苑大 學董事會於98年11月30日召開董事會議改選第8 屆董事時， 無視原告創辦人身分，逕予剝奪其董事席次，於98年12月9 日以苑科大董字第0980120901號函檢陳第8 屆董事會董事名 冊（未列原告為董事），報經被告以99年1 月21日台技（二 ）字第0990006001號函准予核定，原告因不服上開被告處分 提起訴願，經行政院院臺訴字第0990103269號訴願決定書撤 銷該處分，並命被告於2 個月內另為適法之處分。二、嗣被告以原處分，重新核定第8 屆董事名單，惟仍排除原告 為參加人董事，理由略以參加人當年籌設資料並無捐資人3 分之2 以上出具之同意書推舉原告為創辦人，及原告於參加 人第2 屆至第7 屆董事會均參與董事選舉，圈選自己為董事 ，並於當選董事後，出具同意擔任董事之同意書，可認為原 告已有放棄原有當然董事資格之默示意思表示云云。原告因 不服該原處分，再次提起訴願，行政院訴願會雖不採納被告 上開答辯意旨，而認為依當年法令及籌設過程，無法排除教 育部已審核原告提具捐資人3 分之2 以上同意書始准籌設之 可能，且依73年1 月11日修正公布之私校法第22條第2 項規 定，喪失當然董事資格之創辦人因辭職、死亡或依私立學校 法有關之規定解職或解聘時，始喪失其當然董事身分，而參 加董事選舉並非上開喪失當然董事資格之原因，被告逕以原 告參加董事選舉即認有拋棄當然董事資格之意思表示及喪失 當然董事資格而不得回復，不無率斷之嫌等語，惟其結果仍 駁回原告之訴願。
三、近年因高苑大學董事會內部發生齟齬矛盾，部分人士把持董 事會，繼之於98年10月5 日，經參加人之人事室以電子郵件 行文校內各單位，內容略以：「教育部發文告知：本校無創 辦人，故9 月18日行政會議指示：即刻起修正『本校無創辦 人』，即避免使用『創辦人』字眼，請各單位同仁遵行」等 語，嗣並將該校網頁中原來有關原告為該校創辦人之說明全 部移除，經原告提起確認創辦人身分存在訴訟，經99年5 月 12日臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）99年度訴字第351 號判決原告勝訴，案經參加人提起上訴，仍經100 年4 月19 日臺灣高等法院高雄分院99年度上字第118 號判決駁回其上
訴在案。被告於訴願程序抗辯主張原告非參加人之創辦人乙 節，亦兩度為行政院訴願決定所不採，合先敘明。四、行政院第二次訴願決定駁回原告訴願，理由無非略以：創辦 人為當然董事縱係法律賦予之權利，然創辦人欲擔任董事， 除可不經選舉而以其具當然董事資格擔任外，亦可經由選舉 而當選為董事，惟未可據以作為參加董事選舉未經當選，而 主張其具當然董事資格之權利。復衡酌當然董事亦得為董事 會成員之一，董事會係集體行使職權，一般董事因有任期限 制，每任屆期前並應踐行依限改選及報請主管機關核定之程 序，董事會董事之組成能否如期確定，影響學校校務正常運 作至鉅，董事之選舉倘發生爭議，甚而爭訟未決，係攸關影 響學生權益之公益性事務。是當然董事倘辭職後以一般身分 參選董事，固無爭議，倘未辭職而參選，應認其已有遵守該 屆選舉結果之合意，不得於未當選時，再行主張其為當然董 事之權利，否則將陷董事選舉結果及名額於不確定及不公平 之狀態。原告既參加參加人第8 屆董事之選舉，其選擇不行 使當然董事之權利，自難於當屆董事選舉結果產生後，因未 經當選為董事，再行主張其係該校之創辦人，執為其具當然 董事之論據云云。
五、按73年1 月11日修正公布之私校法第22條第2 項規定：「創 辦人為當然董事，當然董事因辭職、死亡或依本法有關之規 定解職或解聘時，喪失其當然董事資格，其所遺董事名額， 由董事會補選之」，又該法所謂辭職，依同法第24條第1 項 第1 款，設有應「具有書面辭職文件，提經董事會議通過」 之要式規定。
六、上開行政院訴願決定書理由中既認定「依73年1 月11日修正 公布之私校法第22條第2 項明定，喪失當然董事資格之創辦 人因辭職、死亡或依私校法有關之規定解職或解聘時，始喪 失其當然董事資格而不得請求回復，而參加董事選舉並非上 開喪失當然董事資格之原因」乃復於同一決定理由中表示： 「當然董事……倘未辭職而參選，應認其已有遵守該屆選舉 結果之合意，不得於未當選時，再行主張其為當然董事之權 利」似又認為當然董事參加選舉即生喪失當然董事資格之效 果，前後訴願決定理由，已見矛盾。
七、按創辦人喪失當然董事資格之原因，前引私校法第22條第2 項已有明文規定，旨在保障創辦人，同法第24條第1 項第1 款並設有董事辭職之要式規定，亦有尊重當事人意願並彰慎 重，及使其法律關係明確之意旨，經由上述規定，可避免為 設校投入大量心力之創辦人僅因不知法律參加董事選舉，頓 失當然董事身分，致輕重失據。又創辦人當然董事資格之喪
失，既對創辦人權益有重大影響，依法律保留原則，其情形 應以私校法第22條第2 項所規範者為限，上開訴願決定駁回 理由，已逾越私校法第22條第2 項所定事由，於法無據且違 反法律保留原則甚明。
八、甚者，上開訴願理由以董事會組成未能確定，將影響公益之 論理，駁回原告訴願，該理由亦不能成立。按被告對於董事 會檢具董事名冊，既有核定（非備查）之權限，其作為主管 機關，自應就該董事名冊是否適法，是否符合相關規定，依 法定職權就相關法令予以調查審認。如有創辦人參加選舉情 事，自應先審查確認該創辦人是否有私校法所定喪失當然董 事之事由存在，包括檢視校方是否有檢具該創辦人之辭職書 面文件及相關會議紀錄。若無，即應依法以創辦人為當然董 事之前提而為核定，如此依法而為，豈會生選舉結果及名額 不確定及不公平之狀態？本件正係因被告拒絕依法核定，方 生選舉結果及名額不能確定之爭議，豈能倒果為因，據此剝 奪原告當然董事身分？
九、況按，創辦人為私校許可籌設之必要事項，無創辦人不能成 立私立學校，被告既已許可參加人籌設，原告為參加人之創 辦人，已屬明確（否則無創辦人，參加人如何取得籌設許可 ？），原告依私校法規定即為當然董事，又原告復無喪失當 然董事之事由存在，應為參加人第8 屆當然董事，已屬明確 ，本件起因高苑大學董事會違法剝奪原告之當然董事席次， 送請核定之董事名冊中未列原告，被告亦未依法審查即遽為 核定，乃訴願決定卻以董事選舉結果及名額不能確定有損公 益為由，反要原告自行承受該違法結果，非但罔顧相關法令 規定，更難謂公平合理。
十、綜上所述，原處分認事用法俱有違誤，訴願決定仍予維持， 自有可議等情。並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。參、被告則以：
一、原告並非參加人之創辦人
（一）被告檔案資料內並無參加人捐資人3 分之2 以上同意原告 擔任參加人創辦人之同意書。
1、被告曾以76年1 月24日臺（76）技字第3169號函覆余陳月 瑛女士等75年9 月25日申請表，其申請表所附資料顯示原 告及余陳月瑛女士雖取得12份推舉渠等為創辦人之同意書 ，但其中5 人並未明列後述二函之捐資人名冊，故實際僅 取得7 位捐資人（余陳月瑛、侯寬信、何金山、陳平三、 洪寶帶、謝水鏡、陳孫錦秀）推舉渠等為創辦人之同意書 。
2、被告76年7 月2 日臺 (76) 技字第29553 號函覆私立高苑
工業專科學校（五年制）籌備處76年6 月16日高苑工專籌 設企字第001 號函，被告函說明二之（三）：「捐資人名 冊與原申請設校時所列名冊不盡相符，由於創辦人係由捐 資人推舉，需補送創辦人經捐資人3 分之2 以上出具之同 意書。」依前揭函，被告已要求原告補送創辦人需經捐資 人3 分之2 以上出具之同意書，亦即需出具至少32位捐資 人同意書；另於函文說明四已註明：「籌設計畫書原件附 還」，故被告無是項籌設計畫書存檔資料。
3、被告76年11月16日臺（76）技字第55253 號函覆私立高苑 工業專科學校（五年制）籌備處76年9 月30日高苑工專籌 設企字第002 號函檢呈籌設計畫書，其說明二之（三）雖 註明：「創辦人、捐資人48名同意及捐資人48名名冊及戶 口謄本」，以及私立高苑工專籌設計畫書（目錄）明列第 298 頁十、創辦人及捐資人名冊、第299-1 頁（一）創辦 人同意書、第299-2 頁（二）捐資人戶口謄本云云。惟實 質上，內頁僅有第298 頁十、創辦人及捐資人名冊，第30 0 頁附件十三，並無第299-1 頁（一）創辦人同意書、第 299-2 頁（二）捐資人戶口謄本。
4、經被告詳細審閱該籌設計畫書，此份籌設計畫書係經籌備 處二次加工處理，多數頁面係在原有頁面上再重行黏貼一 新頁面，惟其原始頁面，因歷經歲月，頁面邊緣黏貼處已 略有脫膠現象，卻反而顯現出每兩張原始頁面銜接處，均 蓋有「余玲雅」、「余陳月瑛」及「私立高苑工業專科學 校〈五年制〉籌備處」等3 顆騎縫章，印章色澤仍清晰可 見，籌設計畫書所有原始頁面之騎縫章均頗吻合，並無前 後頁面無法銜接之處，亦即全份籌設計畫書並無頁面脫漏 現象，籌設計畫書目錄所示頁碼缺漏內頁，並非被告存檔 資料不完整，而是籌設計畫書原本即無第299-1 頁創辦人 同意書及第299-2 頁捐資人戶口謄本。
5、再者，48位捐資人戶口謄本，以及至少32位創辦人同意書 ，非僅1 至2 頁即可全部涵蓋。籌設計畫書如脫漏捐資人 戶口謄本、同意書，籌設計畫書於此處勢必形成鉅大缺口 ，騎縫章也無法銜接，但籌設計畫書騎縫章銜接處均吻合 ，證實被告存檔之籌設計畫書係完整無脫漏。
6、被告78年6 月21日臺（78）技字第29203 號函覆財團法人 高苑工業專科學校董事會78年3 月7 日高苑工專董字第19 號函，所附僅有48位共同捐助承諾書，同樣無至少32位捐 資人推舉原告為創辦人之同意書。
7、綜上，原告於76年至78年籌設學校期間，雖經被告函覆要 求，卻始終未能出具至少32位捐資人推舉原告為創辦人之
同意書，依私校法規定，無從認定原告為該校創辦人。（二）再者，原告係透過選舉而擔任參加人第2 屆至第7 屆董事 ，以及參選第8 屆董事，與私校法規定，創辦人為當然董 事，不經選舉而連任之規定不符，顯示高苑大學董事會及 原告主觀上均清楚知悉，原告並非參加人創辦人，因此不 適用不經選舉而連任董事之規定。
（三）此外，被告曾以99年9 月28日臺技（二）字第0990162256 號、99年10月26日臺技（二）字第0990185050號函請參加 人、原告提供至少32位捐資人推舉原告為創辦人之同意書 ，原告並未提出。且高苑大學董事會99年10月15日苑科大 董字第0990101501號函覆，第1 屆董事會於78年成立，原 告擔任第1 至4 屆董事長，並未將高苑工業專科學校籌備 期間之相關資料辦理移交，學校籌備資料仍由原告保管， 爰該會無該等存檔資料，併予敘明。
二、縱使（假設語氣）原告為參加人創辦人，惟原告嗣後參選第 2屆至第8屆董事，即已放棄當然董事之資格。（一）按「私立學校法及其公布施行前之私立學校規程，均規定 私立學校之創辦人為當然董事，目的在保障創辦人參與學 校相關事務決策之機會，以利貫徹其捐資興學之精神。惟 此項當然董事之身分保障權益，尚非不得由創辦人予以放 棄。而創辦人放棄該當然董事之資格後，縱再當選為一般 董事，其當然董事之身分仍無從回復。查上訴人前為被上 訴人之當然董事，原無庸選舉而可當然續任，然被上訴人 董事會於58年12月13日召開之第二屆第六次會議改選第三 屆董事時，曾推舉包括上訴人在內之15人充任第三屆董事 並全票當選，為原審合法認定之事實，則其據以認定上訴 人之參選，寓有放棄當然董事資格之意，被上訴人董事會 予以重新選任，亦係同意上訴人放棄當然董事資格之表示 ，故上訴人之當然董事資格，已於是時喪失，並無違論理 法則及經驗法則。」「再審原告既知悉其為再審被告學校 創辦人之一，應列為當然董事，原不需經改選即得連任， 卻於出席再審被告之董事會第二屆第六次、第三屆第四次 會議時仍參與董事之改選，又未對其被列為董事候選人有 任何異議，更於第三屆第四次會議中圈選自己為董事，再 於當選第四屆董事後，出具同意擔任董事之同意書，顯見 其不僅同意參選下屆董事，並有放棄原有當然董事資格之 默示意思表示。而再審被告董事會既進行再審原告所辭董 事部分之改選，即係瞭解再審原告辭去當然董事之意思， 再審原告辭職之意思表示自已發生效力」，最高法院92年 度台上字第1433號、92年度台再字第49號判決（財團法人
台灣省彰化縣私立精誠高級中學案件）可供參照。（二）退萬步言，倘若（假設語氣）原告為參加人創辦人，惟參 照前開最高法院見解，應可認定原告參選參加人第2 屆董 事時，業已放棄當然董事不經選舉而連任之資格，原告不 能保留當然董事之資格至今。
（三）原訴願決定似認定原告僅是就參加人第8 屆改選，不得主 張其為當然董事之權利云云。惟依照原訴願決定之認定， 原告從第2 屆至第8 屆改選（80年至98年），都不得主張 其為當然董事之權利，則何以原告能夠保留當然董事之資 格，事隔近20年再行主張。當然董事具有公益性質，私立 學校法並未賦予創辦人得憑己意時而主張、時而不主張其 為當然董事，原告既已參選參加人第2 屆董事，自應認定 原告放棄當然董事不經選舉而連任之資格，不得嗣後再主 張其為當然董事。
三、綜上，被告之處分並無違法或不當之處等語，資為抗辯。並 聲明求為判決駁回原告之訴。
肆、參加人則以：
一、本件爭議應由行政法院審理，民事法院判決無從拘束行政法 院之判斷。
（一）本件爭議事屬公法爭議，應由行政法院審理，普通法院尚 無審判權：
私校法第19條課予創辦人行為義務、第22條創辦人為當然 董事規定，可知關於申請設立之私立學校，究竟創辦人為 何人，是否符合私校法所定資格，因事涉公益（同法第34 條即明文私立學校應為財團法人登記）及行政管制作為， 應陳報證明文件供主管機關即被告實質審查認定，並作成 公法上意思表示，尚非得由捐資人或董事（會）片面認定 ，尤其不得因捐資人或董事（會）片面認定而與主管機關 持不同認定，洵屬當然。次按，司法院釋字第382 號解釋 理由書第二段：「私立學校係依私校法經主管教育行政機 關許可設立並製發印信授權使用，在實施教育之範圍內， 有錄取學生、確定學籍、獎懲學生、校發畢業或學校證書 等權限，係屬由法律在特定範圍內授與行使公權力之教育 機構，於處理上述事項時亦具有與機關相當之地位。」之 意旨，參加人係受被告委託行使公權力之教育機構，並具 有與機關相當之地位。再按97年1 月16日修正之私校法第 29條第1 項規定：「董事會、董事長、董事及監察人應依 本法及捐助章程之規定行使職權，並應尊重校長依本法， 其他相關法令及契約賦予之職權。」顯見何人是否確為私 立學校之創辦人，並得為私立學校之當然董事之爭議，事
涉教育行政之重大公共利益，原告應循行政爭訟程序解決 ，而非經由普通法院民事庭以確認訴訟模式解決爭議。 2、參加人業於98年11月30日第7 屆第24董事會辦理第8 屆董 事改選（原告余玲雅有出具願任董事同意書，參加改選， 詳後述），並將此改選結果依據私校法第21條規定，以苑 科大董字第0980120907號函送交被告，由被告於99年1 月 21日以台技（二）字第0990006001號函核定。雖該函經行 政院以院臺訴字第0990103269號訴願決定撤銷，惟被告重 新作成之原處分，仍屬行政程序法第92條第1 項、訴願法 第3 條第1 項所定之行政處分無疑，僅因此行政處分同時 形成各別董事間與參加人間私法關係，故學理上有稱之為 形成私法關係之行政處分，但不影響董事身分最後認定權 限在被告，及此項核定（確認）法律性質屬公法事件之事 實。是本件爭議與以營利為目的之社團法人屬性迥然不同 （民法第45條、公司法第1 條參照），無從混淆。 3、為原告主張自己具有創辦人身分一事，被告於99年1月25 日函覆詳實說明：「（三）…依私校法規定，至少需有32 為捐資人出具推舉台端2 人（指原告）為創辦人之同意書 ，方能認定為貴校創辦人，惟台端等2 人僅取得12份同意 書，與私校法創辦人規定不符。（四）次按教育部76年11 月16日台（76）技字第55253 號函復許可學校籌設，所附 私立高苑工專籌設計畫書內（目錄）十、創辦人及捐資人 名冊（一）創辦人同意書（二）捐資人戶口謄本，經查並 無所謂（一）創辦人同意書，而係下列資料…經查亦無48 位捐資人推舉台端等2 人為創辦人之同意書。（五）另本 部76年11月16日函說明六有關余陳月瑛女士適時擔任高雄 縣縣長，依規定余陳女士不得兼任私立學校董事…爰教育 部77年10月22日台（77）技字第50369 號函核定貴校董事 會第1 屆董事名冊…余陳女士則依前揭規定，未能擔任第 1 屆董事……依前揭相關規定，余陳女士因未擔任第1 屆 董事，更難論具創辦人身分，亦不具當然董事資格。（六 ）再按78年6 月21日台（78）技字第29203 號函復准予學 校立案所附（七）建校經費項目- 內含48位捐資人共同捐 助承諾書，並未附有至少32捐資人推舉台端等2 人為創辦 人之同意書。（七）又查余玲雅女士擔任高苑科技大學董 事會第1 屆至第7 屆董事，除第1 屆董事為遴選外，自第 2 屆起至第7 屆均係透過選舉，方能擔任董事（全體董事 15人，余玲雅女士歷屆得票數為…，與私校法規定創辦人 為當然董事，不經選舉而連任之規定不符；由此觀之，余 玲雅女士不具創辦人身分，亦不具當然董事資格。」函覆
結論具體指出：「三、…台端等2 人雖聲稱為高苑科技大 學創辦人，惟於76年至78年籌設學校期間，始終未能出具 至少32位捐資人推舉台端等2 人為創辦人之同意書，與私 校法創辦人之規定不符；另余陳月瑛女是於第1 屆董事會 期間，因出任公職，未便擔任董事，依私立學校法規定， 已難再論創辦人身分；余玲雅女士，自第2 屆至第7 屆均 需透過選舉，方能擔任董事，與私立學校法創辦人之規定 不符；由此觀之，台端等2 人不具高苑科技大學創辦人身 分，更遑論當然董事資格。」質言之，即由被告依據參加 人創立時私校法及司法院解釋、函文往復書證等，覈實認 定原告是否具有參加人創辦人身分在案，苟若創辦人身分 、資格非屬教育主管機關有（最後）認定權限，被告又何 必如此大費周章，詳實說明函覆？
4、據上，認定私立學校之董事及董事中創辦人身分，既為主 管機關被告權限，依據行政訴訟法第2 條所定公法上爭議 依該法提起行政訴訟，及同法第12條第1 項「民事……訴 訟之裁判，以行政處分是否無效或違法為據者，應依行政 爭訟程序確定之。」規定，即應由有爭議人循行政爭訟途 徑，解決伊與被告間之歧異認定。私立學校含參加人在內 ，顯無可能片面認定，尤其不得於設立時或設立後由捐資 人或董事（會）片面認定持與主管機關持不同認定可能。 則關於原告創辦人甚或董事身分存否，既同經被告以前揭 99 年1月21日台技（二）字第0990006001號函函文、99年 2 月12日台技（二）字第0990012487號函、99年2 月23日 台技（二）字第0990009721號函、99年4 月22日台技（二 ）字第0990056623號函、99年11月15日台技（二）字第09 90190930號函即及原處分調查認定原告均不具創辦人身分 ，則受被告監督之參加人更無持不同見解餘地，自應由原 告循行政爭訟途徑救濟，普通法院對此尚無審判權限可資 行使。是原告如提出民事法院相關判決用以支持其主張， 應認該等判決於審判權及證明力皆有重大疑義，當無從拘 束於本案之判斷，應予辨明。
（二）依行政院訴願員會院前次訴願決定，適足證明本件爭議屬 公法事件，應循行政審議及爭訟程序解決兩造爭議 1、原告先前不服被告99年1 月21日台技（二）字第09900060 01號函即被告核定參加人第8 屆董事改選結果之行政處分 ，向行政院訴願審議委員會提起訴願，該委員會作成「原 處分撤銷，由教育部於2 個月內另為適法處分」之院臺訴 字第0990103269號訴願決定。
2、雖行政院訴願審議委員會撤銷被告99年1 月21日台技（二
）字第0990006001號函之函文，惟細繹訴願決定理由，無 非在未直接有原告確為參加人創辦人之證據情況下，逕以 被告76 年11 月16日台（76）技字第5523號核准籌設私立 高苑工業專科學校之函文（訴願決定書誤載為「高苑大學 」），「推論無法排除」被告曾經審核原告曾提具捐資人 3 分之2 以上同意書始准籌設可能，因此責由被告再為查 明而為前揭主文決定。可知行政院訴願審議委員會訴願決 定理由，仍未肯定原告確為參加人之創辦人，僅以推論方 法說明不無此可能。反之，依據訴願決定理由說明，被告 在訴願程序中明確說明76年所以在欠缺法定數額以上同意 書情況下仍准參加人立案及招生，係因「訴願人76年間申 請設立學校時，已投入大筆資金、資源及人力，且當時高 雄地區對於專科教育之需求龐大，考量當地學生受教權益 ，故於訴願人未完備捐資人之相關同意書前，即核定學校 立案及招生」，適足以說明當時被告准參加人籌設另有其 政策考量，所為行政處分為行政裁量結果，並非已經認定 原告為參加人創辦人後，始准予學校立案及招生之行政處 分。
3、因此，由被告核定參加人董事會改選董事名單，及被告上 級機關即行政院介入因此核定所生原告是否為參加人創辦 人爭議之審查，益徵呼應參加人前述本件爭議參諸私立學 校法之規範目的及董事產生、確認程序設計、創辦人所享 權益、義務等，因均富含公益色彩，應屬由教育主管機關 掌理之公法事件，及如因董事及創辦人身分生有爭議，亦 依法應由行政法院審理之主張。又例如私校法全文計有32 處條文使用「核定」、8 處使用「核准」用語，僅出現2 次「備查」規定，可知整個私校法之設計仍在由教育主管 機關為公益目的高度介入、實質監督私立學校從籌備設立 時起之運作狀況，並掌有行政處罰權限。益徵參加人主張 關於創辦人之爭議，應屬原告與被告間之公法爭議，洵有 所據。
二、實體部分
（一）原告就渠等具創辦人身分，依舉證責任分配法則應擔負證 明責任，民事法院判決認定原告於參加人設校時，已提出 3 分之2 以上捐資人之同意書，而具有創辦人身分之論述 ，係以臆測之詞替代舉證責任分配法則，實有判決不適用 法規之違誤，業經參加人上訴，正由最高法院審理在案。 1、自然人擬具有私立學校創辦人身分，須取得3 分之2 捐資 人以上之同意書，前已說明，此項事實之存在係有利於原 告之事實，依民事訴訟法第277 條前段之規定，應由原告
負舉證責任，否則，即應令其承擔敗訴之後果。然與本案 相關之民事法院一審判決竟又認定「足認原告確已依上開 函文提出補正文件，並經教育部審核無訛」等事實，參諸 卷附被告99年2 月23日台技（二）字第0990009721號等函 覆原審「關於私立高苑工業專科學校（五年制）籌備處76 年9 月30日高苑工專籌設企字第002 號函所檢呈資料中， 並無捐資人推舉原告為創辦人之同意書」等事實，足認民 事一審法院顯然未依舉證責任分配法則，責令原告就有利 於己之事實進一步負舉證責任，卻以「則此有缺漏、頁碼 不連續之計畫書是否確為原告於76年9 月30日以高苑工專 籌設企字第002 號函所檢呈之籌設計畫書全部，實容有疑 義」等臆測之詞，擅專推定原告於參加人設立時業已提出 3 分之2 以上捐資人之同意書，為參加人之創辦人之結論 ，自有違誤。
2、雖原告以被告准許參加人設立時，已為相關審查等為由， 代替舉證方法，惟參加人是否獲准籌設，與捐資人是否曾 確定推舉原告為創辦人，純屬二事，無得混淆；被告76年 所以准許參加人立案與招生，係有其政策目的與行政裁量 結果，已如前述，被告於本件訴願程序時，並曾派員到場 說明此間緣由；被告曾以76年7 月2 日台（76）技29553 號函明確提請原告提供捐資人推舉同意書，可知原告本未 提出該等書證，事後是否依被告函文確實提出，即為爭議 核心事項，在被告及參加人確認目前所存書證並無該等同 意書存在情況下，原告仍以事後參加人確獲准籌設之結果 ，代替舉證責任及方法，無異以問（被告之函請提供）代 答（原告之舉證責任），實有不當連結之謬誤，純為邏輯 上之循環論證，委無可採。
3、經被告函請提供原告提供捐資人同意推舉創辦人證明文件 後，經私立高苑工業專科學校籌備處以76年9 月30日高苑 工專籌設企字第002 號函覆，其說明（三）亦僅檢附「創 辦人、捐資人48名同意及捐資人48名名冊及戶口謄本」， 核為捐資金額及其名冊，確未見有捐資人推舉原告為創辦 人之同意書，從該函覆說明內容，已可完全確定並未以附 件檢附創辦人推舉同意書，否則如此重要文書，又是被告 先前函催應行陳報之事項，豈會在函覆內容「完全略而未 論，卻又（如原告主張）有以附件隨文陳報」可能？是未 曾存在之書證，被告文卷內自無從因有所謂之陳報而發現 可能，更無被告自行遺失該等同意書證可能存在，洵無疑 義。捐資人推舉同意書，為證明是否曾推舉原告為參加人 創辦人事實之重要證明文件，在其他參加人籌設相關文書
、歷屆董事長移交文件皆無遺失情況下，參加人、原告、 被告三方竭力搜尋結果，仍未能「發現」該推舉同意證明 文件，則其是否「曾存在」，答案實已不言可喻。 4、乃民事二審法院判決又認雖訴訟審理時均未能查得捐資人 3 分之2 以上書面同意文件，惟參加人籌設期間，被告既 曾以前揭76年7 月2 日台（76）技29553 號函請原告提供 捐資人推舉同意書，被告既曾命原告補正，自應會就補正 事項詳加審核，且依籌設時有效之私校法第10 條 、第11 條第1 項第8 款及第19條創辦人之存在係籌設私立學校之 必要要件，捐資人既已在捐資名冊上簽名蓋章，並由原告 以創辦人身分具名向被告提出籌設申請，被告最終既已審 核並許可設立，自得推認相關同意文件在當時已經補正等 論述，亦仍以推論方法取代舉證責任分配，且其論證並有 重大違背論理法則、經驗法則，且與原告與被告間往來文 書文義不符情形，業由參加人以上訴方法救濟，刻正由最 高法院審理中。
5、又本件訴願決定主文固然駁回原告之訴願，惟理由中關於 原告是否為創辦人一事之論據僅為旁論，且與民事法院判 決理由相同，多係出於率斷，忽略被告與參加人辛苦查證 結果。該等旁論意見自無從拘束本件判斷原告是否為參加 人創辦人，及因此創辦人身分是否得為當然董事之判斷， 特予陳明。
（二）被告留存之「第二版」參加人籌設計畫書不可能存有創辦 人推舉同意書而嗣後遺失情形，反而疑似有以變造之「捐 資人承諾捐資之同意書」權充所謂的「創辦人同意書」混 淆。尤其觀諸私立高苑工業專科學校籌備處76年9 月30日 函之說明二、（三）文字，僅有「捐資人48名同意」之敘 述，無從逕予推斷即意指「捐資人48名推舉創辦人同意書 」。且觀諸被告留存之「第二版」參加人籌設計畫書，足 資佐證前揭76年9 月30日函中所謂「捐資人48名同意」及 「捐資人48名名冊」實皆係指「48名捐資人承諾捐資同意 書」，非所稱「捐資人推舉創辦人之同意書」。尤其，原 告前任參加人董事長，卸任時既未依法交接參加人籌設計 畫書繕本而仍保管之，自應儘速協力提出該繕本以查明事 實，否則即應受駁回起訴之判決，不得再行主張因有創辦 人身分而得為當然董事。
1、參加人於第一次訴願決定後接獲被告要求查覆原告是否為 參加人創辦人之函文，經再行查證後於99年10月15日函覆 被告，內容略以：
（1）參加人捐資人僅曾鈐印承諾捐資同意書（即被告存
檔之參加人籌設計畫書附件十三，第300 、301 、 302 頁），未曾有3 分之2 以上捐資人推舉原告為 創辦人之同意書。
（2）雖被告曾以76年7 月2 日台（76）技29553 號函請 原告補提捐資人推舉同意書，惟原告顯然未提送該 等同意書書證。蓋比對私立高苑工業專科學校籌備 處76年9 月30日高苑工專籌設企字第002 號函檢附 ，現存於被告之「第二版」籌設計畫書，可知私立 高苑工業專科學校籌備處於接獲被告要求補正之函 文後，僅修改部分目錄、調整及重新黏貼捐資人承 諾捐資金額（第298 、299 頁）、修改及重新黏貼 附件十三（第300 、301 、302 頁）、修改附件十 四、十五之部分內容等，即行重送被告。又原告指 稱推舉同意書及48位捐資人戶籍謄本確曾存於該「 第二版」籌設計畫書之第299-1 頁、第299-2 頁， 僅係因被告未妥善保管原因而致遺失云云，然依據 經驗法則判斷，該第299-1 頁若有創辦人同意書、 第299-2 頁若有48位捐資人戶口謄本兩項文件，估 計頁數必然超過80頁。經參加人模擬重訂膠裝籌設 計畫書結果，若有80頁之缺口，其情形應如照片所