最高法院民事判決 九十年度台上字第二四三八號
上 訴 人 甲 ○ ○
辛 ○
丙 ○ ○
戊 ○ ○
己 ○ ○
庚 ○ ○
丁 ○ ○
乙○○○
戊○○以次五
共 同
訴訟代理人 賴 振 宗律師
被 上訴 人 大永興業股份有限公司
法定代理人 林 明 成
訴訟代理人 楊 國 華律師
右當事人間請求返還無權占有土地事件，上訴人對於中華民國九十年七月二十四日臺
灣高等法院第二審更審判決（八十九年度上更㈡字第四一二號），提起上訴，本院判
決如左：
主 文
原判決關於主文第一項駁回上訴及第二項、第三項命上訴人給付暨該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
理 由
本件被上訴人主張：坐落臺北縣土城市○○○段大安寮小段一五七之五號土地為伊所有，並未出租與上訴人或其被繼承人游燦明、游阿本，上訴人或游燦明、游阿本竟擅在該土地上如原判決附圖㈠（下稱附圖㈠）所示Ａ、Ｂ部分建造房屋，在同判決如附圖㈡（下稱附圖㈡）所示Ａ、Ｄ部分建造蓄水池、化糞池及水溝，並占用附圖㈡所示Ｂ、Ｃ部分空地使用，致伊受有損害等情，爰依民法第七百六十七條及第一百七十九條之規定，求為命上訴人連帶拆除上開地上物、返還土地及自民國八十五年十二月一日起至返還土地之日止，按月計付新臺幣（下同）三千二百三十七元相當租金之損害金之判決。（被上訴人於第一審僅請求上訴人戊○○、己○○、庚○○、丁○○、乙○○○之被繼承人游燦明拆除附圖㈠所示Ａ部分房屋，返還基地及按月計付損害金二千四百五十四元；請求上訴人甲○○拆除附圖㈠所示Ｂ部分房屋，返還基地及按月計付損害金二千六百六十三元。第一審准拆屋還地及命游燦明、甲○○分別按月計付一千二百二十七元、一千三百三十一元五角之損害金。游燦明、甲○○提起第二審上訴，本院前次發回後，被上訴人追加及擴張為如上之請求。原審除維持第一審所為游燦明、甲○○敗訴之判決外，並命上訴人連帶拆除附圖㈠所示Ａ、Ｂ部分建物，返還基地及按月連帶給付二千五百五十九元之損害金，暨命甲○○拆除附圖㈡所示Ａ、Ｄ部分蓄水池、化糞池及水溝，返還該基地及附圖㈡所示Ｂ、Ｃ部分空地，並按月給付六百七十九元之損害金，而駁回被上訴人其餘追加之訴。）上訴人則以：伊之被繼承人游阿本確曾直接向被上訴人承租或經被上訴人之默示同意
由訴外人廖枝祿或廖金轉承租系爭土地，兩造間就該土地存有不定期之租賃關係，伊非無權占有等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為游燦明、甲○○敗訴之判決，暨准被上訴人部分追加及擴張請求，無非以：被上訴人主張系爭土地為伊所有之事實，為上訴人所不爭，且有土地登記簿謄本可稽，堪信為真實。又上訴人於系爭土地上如附圖㈠所示Ａ、Ｂ部分建有房屋，附圖㈡所示Ａ部分建有蓄水池及化糞池，Ｄ部分建有水溝並占用Ｂ、Ｃ部分空地各情，亦經臺北縣板橋地政事務所測量明確，製作複丈成果圖可憑。即上訴人亦自承前開建物為游阿本於四十二、三年間所建造，蓄水池、化糞池及水溝為甲○○所築，空地亦為甲○○占用。雖上訴人提出被上訴人於五十五年間所開立之統一發票一紙，辯稱游阿本曾向被上訴人承租或轉承租系爭土地云云。然查該統一發票固載有「五十五年度租金」字樣，惟並未載明抬頭（買受人名稱），經被上訴人比對其所保留之存根聯（原審上字卷第七八頁），發現該統一發票係開立與訴外人褚金旺，並非游阿本、甲○○或游燦明，尚難據為有利於上訴人之認定。參諸證人即廖枝祿之子（女？）廖金證稱伊父未出租土地與游阿本或甲○○、游燦明之證言，亦足認被上訴人及廖枝祿均未將系爭土地出租與上訴人或其先祖。雖上訴人所舉證人謝建成、李火烈證稱被上訴人之管家曾答應出租系爭土地，甲○○、游燦明有繳付租金與廖枝祿等語。惟二人就在場見聞人員之證詞，互有矛盾，其證言之真實性，已屬可疑。且證人謝建成就兩造間有無租賃關係，答稱不清楚；證人李火烈雖謂曾聽說被上訴人之管家答應出租土地，惟對於租賃契約之內容包括租額、租約之期限及出租之範圍，均證稱不知情，尚不足以據為被上訴人確與游阿本或甲○○、游燦明成立租賃契約，或同意廖枝祿轉租系爭土地之證明。上訴人所提收據十三紙，雖載明給付租金之旨，惟該等收據僅能證明游阿本之配偶游呂圓於五十六年至六十八年間向廖枝祿承租土地之事實，仍不足證明游阿本或甲○○、游燦明於四十二年至五十六年間，或六十八年間至被上訴人起訴時止，有向廖枝祿或其子女轉租系爭土地，並取得被上訴人之同意。又縱被上訴人早已知悉游阿本或上訴人占用系爭土地，未及時行使其所有權之權能，仍不能推認被上訴人與游阿本或上訴人間曾訂有租賃契約，或曾同意廖枝祿轉租之事實，上訴人所為有權占有系爭土地之抗辯，殊無足取。被上訴人訴請上訴人拆屋還地，核屬有據。游阿本既無權占有系爭土地如附圖㈠所示Ａ、Ｂ部分建造房屋，甲○○無權占有該土地如附圖㈡所示Ａ、Ｄ部分建造蓄水池等及占用如附圖㈡所示Ｂ、Ｃ部分空地，而獲有不當利益，致被上訴人受有無法使用土地之損害。被上訴人自得依不當得利之法則，訴請賠償相當於租金之損害金。爰斟酌系爭土地坐落於國道三號之高速公路土城交流道附近，雖屬交通要道，惟系爭建物及地上物均甚老舊，使用價值不高等一切情狀，認以土地之申報地價年息百分之五計算損害金為適當。系爭土地八十五年之申報地價為每平方公尺六千二百六十六元四角，依此計算，游阿本占有部分，上訴人應按月計付二千五百五十九元損害金與被上訴人，甲○○部分應按月計付六百七十九元與被上訴人。第一審命游燦明、甲○○分別拆屋還地及給付損害金部分，並無不合，上訴人就此所提上訴，為無理由等詞，為其判斷之基礎。惟查上訴人係抗辯伊之被繼承人曾獲被上訴人或其管家之同意或承諾，自廖枝祿轉承租系爭土地，兩造間就該土地有不定期之租賃關係云云，並提出被上訴人開立收取租金之統一發票及廖枝祿收據並舉證人謝建成、李火烈為證。被上訴人對於各該證物由
上訴人執有及其真正似不爭執。而開立統一發票其收執聯與存根聯多為複寫，上訴人所提統一發票收執聯一紙（附原審上字卷第五一頁），與被上訴人提出之統一發票存根聯二紙（同卷第七七頁、七八頁），其字體位置均不相同，編號亦異，且前者摘要記載為「五十五年度租金」，而未載明買受人名稱，後兩者摘要則分別記載為「五十四年度租金」與「五十五年度租金」，買受人名稱為褚金旺或廖枝祿。乃原審非但未詳加比對勾稽，且誤原審上字卷第七八頁統一發票所載買受人名稱「廖枝祿」為「褚金旺」，謂上訴人提出之統一發票，係被上訴人開立與褚金旺，而為上訴人不利之判斷，已屬可議。又上訴人執有廖枝祿開立之租金收據十三紙，為原審所是認。則證人廖金所稱伊父廖枝祿未出租土地與游阿本或甲○○、游燦明之證言，似與上開收據記載之事實不相符合。原審徒依該證人證言，遽謂廖枝祿未出租土地與游阿本等人，亦欠允洽。再者，被上訴人於第一審僅請求游燦明拆除附圖㈠所示Ａ部分房屋，返還基地及按月計付損害金二千四百五十四元；請求甲○○拆除附圖㈠所示Ｂ部分房屋，返還基地及按月計付損害金二千六百六十三元。第一審准拆屋還地及命游燦明、甲○○分別按月計付一千二百二十七元、一千三百三十一元五角之損害金。游燦明、甲○○提起第二審上訴，本院前次發回後，被上訴人追加及擴張聲明為：追加被告辛○、丙○○應與上訴人連帶將系爭土地內如附圖㈠所示Ａ部分土地上之建物面積四七平方公尺，Ｂ部分土地上之建物面積五一平方公尺及甲○○應將附圖㈡所示Ａ部分土地上之蓄水池及化糞池，面積共七平方公尺，Ｄ部分土地上之水溝，面積六平方公尺拆除；辛○、丙○○應與上訴人連帶將如附圖㈠所示Ａ、Ｂ部分土地及如附圖㈡所示Ａ、Ｄ部分土地，暨如附圖㈡所示Ｂ、Ｃ部分之空地（面積分別為四平方公尺及九平方公尺）返還被上訴人，並自八十五年十二月一日起至返還上開土地之日止，按月連帶給付被上訴人三千二百三十七元。房屋部分原審固認係上訴人繼承而來，惟按拆除房屋，係事實上之處分行為，如房屋為公同共有，依民法第八百二十八條第二項規定，其處分除法律或契約另有規定外，應得公同共有人全體之同意。則被上訴人請求上訴人連帶拆除房屋部分，能否准許，尚非無疑？又原判決所稱「辛○、丙○○應與上訴人連帶」一語，究指辛○、丙○○應分別與游燦明之繼承人、甲○○連帶給付，抑辛○、丙○○、游燦明之繼承人、甲○○均應連帶給付？原審未詳加闡明釐清，一面謂第一審命游燦明、甲○○分別拆屋還地及給付損害金，並無不合，一面又以辛○、丙○○與其餘上訴人就本件訴訟須合一確定為由，而准被上訴人追加該二人為被告，並為除損害金額外，如被上訴人聲明之判決，尤非無判決理由不備與矛盾之違法。上訴論旨，指摘原判決於其不利部分為不當，求予廢棄，非無理由。據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十二 月 二十七 日
最高法院民事第四庭
審判長法官 蕭 亨 國
法官 許 朝 雄
法官 謝 正 勝
法官 陳 淑 敏
法官 劉 福 來
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十一 年 一 月 二十三 日
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