最高法院民事判決 九十年度台上字第二三九六號
上 訴 人 舶達企業股份有限公司
法定代理人 胡勝發
訴訟代理人 林東原律師
被 上訴 人 新竹市政府
法定代理人 蔡仁堅
訴訟代理人 溫欽彥律師
羅秉成律師
右當事人間第三人異議之訴事件，上訴人對於中華民國八十九年四月二十五日台灣高
等法院第二審判決（八十八年度重上字第四七五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於撤銷執行命令及對於上訴人確認璇櫻營造股份有限公司對被上訴人之承攬報酬請求權不存在暨該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。 理 由
本件被上訴人主張：第一審共同被告璇櫻營造股份有限公司（下稱璇櫻公司）承攬伊之「新竹市立體育館新建工程」，上訴人以璇櫻公司積欠其承攬報酬，聲請台灣新竹地方法院實施強制執行，該法院於民國八十六年八月十八日以新院文執文四一九七字第五○三○六號執行命令，准許上訴人收取璇櫻公司對伊之工程款債權新台幣（下同）七百八十四萬九千八百八十九元。惟系爭工程逾期完工，並有多處瑕疵，扣除工程保固金、修補費用及違約金後，璇櫻公司對伊已無工程款債權存在等情。爰依強制執行法第一百十九條第三項規定提起異議之訴，求為撤銷上開執行命令；並確認璇櫻公司對伊之系爭工程承攬報酬請求權七百八十四萬九千八百八十九元不存在之判決（未繫屬本院部分不予贅述）。
上訴人則以：被上訴人於八十六年一月八日收受法院執行命令，其於扣押後對璇櫻公司取得之債權，不得與系爭工程款債權為抵銷；且被上訴人與璇櫻公司約定之違約金額過高，應予核減，扣除違約金後，璇櫻公司對被上訴人仍有工程款債權存在等語，資為抗辯。
原審以：系爭工程原由訴外人中峰營造工程有限公司（下稱中峰公司）承攬，嗣因該公司無力繼續施工，於八十三年十二月二十六日，被上訴人與中峰公司及該公司之保證人璇櫻公司訂立協議書，約定由璇櫻公司接續施工，中峰公司已施工尚未請領之款項（含估驗保留款）及璇櫻公司接續施工之工程款，全數由璇櫻公司領取。系爭工程結算總價為二億七千五百八十二萬七千一百六十四元，已付工程款二億四千二百三十九萬一千二百三十二元，尚有三千三百四十三萬五千九百三十二元未付。被上訴人於八十六年八月二十一日收受上開執行命令。有工程合約書、協議書、結算明細表、執行命令可稽，並為兩造所不爭，自屬真實。系爭協議書第三條約定：「丙方（即璇櫻公司）依此協議完成全部工程，甲方（即被上訴人）同意展延工期一百五十二日曆天，逾期仍依合約第二十三條規定處理。如丙方中途輟工而未完成全部工程，且可歸責於乙方（即中峰公司）或丙方者，則甲方不同意展延工期，雙方一切權利義務關係回歸合約規定辦理，並自合約規定之完工期限（八十三年十月一日）之翌日起算，按逾期天數扣罰。」等語。被上訴人不能證明璇櫻公司有中途輟工未完成全部工程之情形
，依上開約定，系爭工程即應自原訂完工日期八十三年十月一日起算展延工期一百五十二日曆天，扣除星期日二十六天，及端午節、青年節假日各一天，共二十八天，系爭工程應於八十四年三月一日完工。璇櫻公司於八十五年四月十二日申報系爭工程於八十五年一月二十七日完工，經監造建築師賴方伯查驗主體工程各施作項目已完成，於八十五年九月三日、同年十二月十三日辦理初、複驗收程序，有璇櫻公司函及賴方伯建築師事務所函可憑，並經證人即驗收人員謝文廷證述無訛，足證系爭工程已於八十五年一月二十七日完工，核計逾期三百三十三天。系爭合約第二十三條約定：逾期責任：如未於規定期限內完工，每過期一天須扣除工程總價千分之一等語。審酌被上訴人因工程逾期所受之損害及社會經濟狀況，系爭約定之違約金額尚嫌過高，應予核減為每逾一日扣除工程總價千分之○‧五為適當。被上訴人得請求之違約金共計四千五百九十二萬五千二百二十三元（000000000×0.0005×333 =00000000）。此項違約金債權於八十六年一月六日執行法院核發扣押命令前即已存在，上訴人辯稱：被上訴人係於扣押後始取得上開違約金債權，不得與系爭工程款債權抵銷云云，並非可採。璇櫻公司尚未領取之工程款債權為三千三百四十三萬五千九百三十二元，經抵銷後，對於被上訴人已無任何工程款債權存在。從而，被上訴人依強制執行法第一百十九條第三項規定提起異議之訴，請求撤銷系爭執行命令，及確認璇櫻公司對伊之系爭工程承攬報酬請求權七百八十四萬九千八百八十九元不存在，洵屬正當，應予准許。爰廢棄第一審所為此部分被上訴人敗訴之判決，改判如其聲明。按執行法院發收取命令許債權人收取債務人對於第三人之金錢債權，第三人未於接受執行法院命令後十日內聲明異議，亦未依執行法院命令將金錢支付債權人，經債權人聲請執行法院逕向該第三人為強制執行時，第三人始得以有強制執行法第一百十九條第一項規定之事由，對於此項執行提起異議之訴，此觀同條第三項之規定自明。原審就被上訴人有無在接受系爭收取命令後十日內聲明異議，及上訴人已否聲請執行法院對其為強制執行，未予調查審認，遽就此部分為被上訴人勝訴之判決，殊嫌疏略。次按執行法院所發執行命令，應由執行法院以執行處分予以撤銷；被上訴人依強制執行法第一百十九條第三項規定提起異議之訴，其應受判決事項之聲明，應係請求撤銷執行法院依同條第二項規定所為之強制執行程序，而非請求撤銷系爭收取命令。原審未予闡明，並有未合。末查系爭協議書第三條約定被上訴人同意展延工期一百五十二日曆天，兩造於事實審均認該展延之工期係自八十四年二月二十六日璇櫻公司申報復工之日起算（見第一審卷九五、一○五、一六五、一九九頁、原審卷三六、七○、八六、一一一、一二二頁），自有拘束法院之效力，應認其為真實，以之為裁判之基礎。乃原審未注意及此，遽認該展延工期應自原約定完工期限八十三年十月一日起算，進而為上訴人不利之判決，亦有可議。上訴論旨，指摘原判決於其不利部分為不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十二 月 二十七 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 林 奇 福
法官 陳 國 禎
法官 李 彥 文
法官 陳 重 瑜
法官 楊 鼎 章
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十一 年 一 月 九 日
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