最高法院民事判決 九十年度台上字第二三七一號
上 訴 人 金叔有限公司
兼 右一 人
法定代理人 乙○○
上 訴 人 甲○○
共 同
訴訟代理人 王永森律師
被 上訴 人 丙○○
丁○○
戊○○
快樂時光有限公司
右 一 人
法定代理人 蔡山龍
右當事人間請求確認債權不存在事件，上訴人對於中華民國八十九年二月十日台灣高
等法院台中分院第二審判決（八十八年度重上字第一一八號），提起上訴，本院判決
如左：
主 文
原判決廢棄，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
本件原判決將第一審所為兩造各一部勝訴、一部敗訴（兩造均聲明不服）之判決廢棄，發回第一審法院，係以：被上訴人快樂時光有限公司業於民國八十三年四月十九日變更公司名稱為龍泰貿易有限公司（設台中市○○路一一五號一樓），董事長為蔡連豐（住台中縣清水鎮○○路三七號之二二），且業經台灣省政府建設廳於八十七年四月十日核准解散在案，並經全體股東選任蔡連豐為清算人，有經濟部商業司八十八年十二月十六日經八八中辦三字第一四三九八八號函及附件在卷可憑。按法人至清算止，在清算之必要範圍內，視為存續，民法第四十條第二項定有明文。龍泰貿易有限公司清算人蔡連豐迄未向管轄法院聲報清算人或清算完結，權利能力仍存續中，依公司法第一百十三條準用同法第八十四條第二項規定，即應由清算人蔡連豐代表公司為訴訟上一切行為。上訴人於八十六年三月二十四日列變更名稱前之快樂時光有限公司為被告，並以蔡山龍為法定代理人，提起本件訴訟，第一審法院以快樂時光有限公司、法定代理人蔡山龍為送達對象，且以台中市○○路五六號一二樓為送達處所，復以寄存送達方式，送達言詞辯論通知書，而於八十八年六月二十五日就該公司為一造辯論並予以判決。快樂時光有限公司嗣雖就第一審判決提起上訴，惟其上訴狀僅加蓋蔡山龍名義之私章，而無公司印文。另戊○○律師雖提出快樂時光有限公司之委任狀，惟該委任狀並無公司或法定代理人之印文，顯難認其上訴或委任合法。第一審判決關於龍泰貿易有限公司部分，未經合法代理，且因名稱有誤，附隨送達、一造辯論亦有違失，自應認其訴訟程序有重大之瑕疵，且判決當然違背法令。為維持審級制度，自有將本件訴訟發回第一審法院更為裁判之必要等詞，為其論據。惟查卷附經濟部中部辦公室書函暨附件（台灣省政府建設廳函稿、公司設立登記事項卡），係記載快樂時光有限公司於八十三年四月十九日申請設立登記，董事長為蔡山
龍，於八十六年十一月七日變更公司名稱為龍泰貿易有限公司，董事長為蔡連豐，於八十七年四月十日核准龍泰貿易有限公司申請為解散登記（見原審卷第七三－八三頁），而上訴人係於八十六年三月二十四日列快樂時光有限公司為被告，提起本件訴訟（見一審卷㈠第一頁），自無不可，法院於該公司於法定代理人變更前，仍可對其原法定代理人為送達，乃原審謂第一審法院不得對快樂時光有限公司之法定代理人蔡山龍為送達，是否允當，尚待斟酌。其次，第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院；但以因維持審級制度認為必要時為限，民事訴訟法第四百五十一條第一項定有明文。是否發回，第二審法院固有裁量權，惟發回以因維持審級制度有必要為要件，所謂因維持審級制度認為必要，而得將該事件發回原法院者，係指若不將該事件發回，則該當事人即不能在該一審級為訴訟行為，實施其攻擊防禦方法，致有受不利益判決之虞，而無異少經一審級保護者而言。本件上訴人與快樂時光有限公司間之訴訟，第一審既為兩造各一部勝訴、一部敗訴之判決。其中快樂時光有限公司勝訴部分之訴訟程序，快樂時光有限公司未受合法之通知，第一審依上訴人之聲請由其一造辯論而為判決，訴訟程序雖有重大之瑕疵，然快樂時光有限公司受勝訴判決部分，縱未在該審級為訴訟行為，但已無受該審級為不利益判決之虞，自難謂有上開但書規定之適用，原審未見及此，為相反之論斷，自屬可議。關於快樂時光有限公司敗訴部分，原審既因其於八十六年十一月七日更名為龍泰貿易有限公司，法定代理人亦變更為蔡連豐，認快樂時光有限公司以蔡山龍為法定代理人對第一審判決其敗訴部分之上訴係不合法，若此，原審即應依民事訴訟法第四百四十四條第一項但書規定先命其補正，如不補正即應以裁定駁回其上訴，須待補正後，始可就第一審一造辯論訴訟程序之重大瑕疵於第二審程序依民事訴訟法第五百五十一條規定審酌，原審並未命快樂時光有限公司補正，即就其上訴部分為判決，於法亦有未合。又上訴人對被上訴人四人起訴，其中對被上訴人丙○○、丁○○、戊○○間與其對快樂時光有限公司間之訴訟，關於訴訟標的有無合一確定之必要﹖倘無合一確定必要，而第一審就上訴人與丙○○、丁○○、戊○○間之訴訟程序無瑕疵，或上訴人與丙○○、丁○○、戊○○表示同意由原審為裁判，可否併將上訴人與丙○○、丁○○、戊○○間之訴訟廢棄並發回第一審法院﹖即不無研求之餘地。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十二 月 二十 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 吳 正 一
法官 劉 福 來
法官 鄭 玉 山
法官 葉 勝 利
法官 劉 福 聲
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十一 年 一 月 十一 日
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