福建高等法院金門分院民事裁定 101年度家抗字第1號
抗 告 人 李瑞鸞
上列抗告人因與相對人黃金昌間聲請保全證據事件，對於中華民
國100年12月6日福建金門地方法院99年度家訴字第4號裁定提起
抗告，本院裁定如下：
主 文
抗告駁回。
抗告費用由抗告人負擔。
理 由
一、本件抗告人於原法院聲請及本院抗告意旨略以：抗告人於原 審除依據民法第478條後段規定請求相對人返還借款新台幣 （下同）200萬元外，另亦依據民法第1030條之1規定請求分 配剩餘財產，現由原法院以99年度家訴字第4號事件審理中 ，但相對人於訴訟中主張伊尚積欠證人陳天平、黃金山、陳 益叁借款，且證人陳天平、黃金山、陳益叁於100年12月2日 到庭接受訊問時，亦證稱相對人尚積欠渠等借款未還，然相 對人及證人所述均非實在，渠等所提出之借據應係近日作成 ，並非如證人所述係十餘年前作成，故依民事訴訟法第368 條規定，向原法院聲請保全證人陳天平、黃金山、陳益叁所 持有相對人出具之借據原本（下稱系爭借據），送請法務部 調查局鑑定系爭借據之作成時間，藉以證明「系爭借據係相 對人為了虛偽增加債務，減少抗告人所得請求分配之剩餘財 產，而於近期製作的，該借據及相對人、證人有關債務之主 張均非實在。」，但原法院僅以抗告人之聲請並不符「就確 定事、物之現狀有法律上利益並有必要」之要件為由，駁回 抗告人之聲請，並未審究系爭借據是否有滅失，或礙難使用 之虞，亦未審酌鑑定系爭借據對於證人證言證據力之影響， 其裁定自有未洽之處。實則，系爭借據及證人陳天平、黃金 山、陳益叁均係相對人提出及聲請調查之證據，但證人之證 詞並不可信，且抗告人之代理人於原法院提出保全證據之聲 請後，相對人及證人於休庭時間曾出言恐嚇抗告人代理人不 得再協助抗告人為相關請求，且證人亦拒絕提出系爭借據原 本供鑑定，故系爭借據如任由相對人或證人保管，顯有遭相 對人及證人滅失，或礙難使用之虞，自有保全之必要。為此 提起抗告，求予廢棄原裁定，准予保全證據等語。二、原裁定意旨略以：抗告人提起請求剩餘財產分配請求權、清 償借款等事件，抗告人業於開庭當日訊問證人，並已製作證 人筆錄。雖證人拒絕交付系爭借據原本，但抗告人如認為相 對人與證人有串證之嫌疑，自應舉證以實其說，單將借據扣 案送請鑑定，亦無法證明相對人與證人有串證之事實或借貸
之有無。本件縱使法院依民事訴訟程序准予保全證據，送請 鑑定，亦無法形成心證，抗告人如欲以聲請民事上之保全證 據用以證明借貸有無、兩者有串證之事實，並無法達到其目 的，故抗告人之聲請，於法未合，而裁定駁回抗告人之聲請 。
三、按證據有滅失或礙難使用之虞，或經他造同意者，得向法院 聲請保全；就確定事、物之現狀有法律上利益並有必要時， 亦得聲請為鑑定、勘驗或保全書證，民事訴訟法第368條第1 項定有明文。其立法意旨，係鑑於證據之調查，原應於訴訟 繫屬後已達調查之程度，且有調查必要者，始得為之，惟在 此之前，如有「證據滅失」，或「礙難使用」，或「有確定 事、物現狀之法律上利益及必要時」，卻不能立即調查，將 因證據之滅失、礙難使用或現狀變更，致影響日後裁判之正 確性，故特設此制以為預防。是倘本案訴訟已繫屬於法院， 且已達可以調查證據之程度者，即無聲請保全證據之必要（ 參見最高法院100年度台抗字第84號、99年度台抗字第368號 、97年度台抗字第105號、96年度台抗字第225號、96年度台 抗字第119號、94年度台抗字第725號裁定意旨）。亦即，此 「證據滅失」、或「礙難使用」，或「確定事、物之現狀」 ，須依保全證據之程序預為調查者，必須有其時間上之「迫 切性」，否則於訴訟繫屬後之調查證據程序中，即可為調查 ，若謂證據調查並無迫切之需要，亦得聲請保全證據，則因 證人必有其死亡之日，證物於物理上亦必有滅失之日、事實 或物體現狀亦有改變之日，豈非謂任何證據均得依證據保全 之程序預為調查，致盡失證據保全之立法目的（參見最高法 院98年度台抗字第976號裁定意旨）。而所謂證據有滅失之 虞，係指供為證據之材料本體，有消失之危險而言，例如證 人病危、機關保管之文書已逾保管期限即將銷毀、有人欲故 為隱匿毀壞或致不堪使用等是。所謂證據有礙難使用之虞， 係指證據雖未滅失，但有其他客觀情事致有不及調查之危險 而言，例如證人即將移民國外、證物持有人即將攜帶證物出 國等是（參見最高法院98年度台抗字第699號、97年度台抗 字第191號、97年度台抗字第192號裁定意旨）。另就「確定 事、物之現狀」，固亦得聲請保全證據，然為防止濫用此一 制度，而損害他人之權益，乃民事訴訟法第368條第1項後段 已明定限於有法律上利益並有必要時，始得不依一般調查證 據程序，而以保全證據程序為之。次按，保全證據之聲請， 應表明下列各款事項：①他造當事人，如不能指定他造當事 人者，其不能指定之理由。②應保全之證據。③依該證據應 證之事實。④應保全證據之理由。前項第一款及第四款之理
由，應釋明之，民事訴訟法第370條亦有明文。所謂釋明， 係指當事人提出證據，使法院就其主張之事實，得生薄弱之 心證，信其大概如此之行為（參見最高法院99年度台抗字第 311號、96年度台抗字第849號裁定意旨）。又釋明事實上之 主張者，得用可使法院信其主張為真實之一切證據，但依證 據之性質不能即時調查者，不在此限，民事訴訟法第284條 亦有明文。故當事人於釋明其事實上之主張時，應同時提出 可供法院得隨時進行調查之證據，如當事人未同時提出供釋 明用之證據，法院自無裁定限期命其補正之必要（參見最高 法院88年度台抗字第161號、75年度台抗字第453號裁定意旨 ）。至於當事人之主張或陳述，並非使法院得心證之證據方 法，自非釋明（參見最高法院72年度台上字第1018號判決要 旨）。再者，聲請人聲請保全證據之理由，係因相對人拒不 將上開證據提出於法院，而非該證據有滅失或礙難使用之虞 ，復無經相對人同意之情形，自僅屬是否應由法院依自由心 證斷定該文書繕本之證據力，或法院得否認聲請人關於該文 書之主張為正當之問題，核與聲請保全證據之要件不合（參 見最高法院99年度台抗字第188號、85年度台抗字第9號裁定 要旨）。
四、經查：
（一）本件抗告人與相對人間請求返還借款、分配剩餘財產事件 ，已繫屬於原法院以99年度家訴字第4號事件審理中，且 已達可以調查證據之程度，兩造已分別提出證據供法院調 查，其中相對人針對分配剩餘財產之爭執，為證明其尚積 欠他人債務未清償，除提出系爭借據影本外，並聲請傳喚 證人陳天平、黃金山、陳益叁，原法院遂於100年12月2日 言詞辯論期日傳訊證人陳天平、黃金山、陳益叁，而證人 陳天平、黃金山、陳益叁除當庭為陳述外，並提出系爭借 據原本供法院及兩造核對（核對後，由證人取回系爭借據 原本）等事實，有原法院99年度家訴字第4號事件卷內資 料可稽。則依首揭三之說明，倘抗告人認為有將相對人及 證人陳天平、黃金山、陳益叁所持有之系爭借據原本送請 法務部調查局鑑定其作成時間之必要，自應於該訴訟進行 中，依照一般證據調查程序向承審法官提出調查聲請，由 承審法官審酌有無調查之必要性，殊無再依保全證據程序 聲請為保全證據之必要，故抗告人所為保全證據之聲請， 已與保全證據之要件有間，自無從准許。
（二）其次，抗告人雖主張「證人拒絕提出系爭借據原本供鑑定 ，系爭借據顯有遭相對人及證人滅失，或礙難使用之虞。 」云云，然針對抗告人保全證據之聲請，原法院於100年1
2月2日言詞辯論期日只是口頭詢問證人之意思，並未踐行 民事訴訟法第346條至第349條之程序，證人也只是針對原 法院口頭之詢問而為回答，自不能因此即謂系爭借據有滅 失，或礙難使用之虞。更何況，系爭借據及證人均係相對 人為證明對其有利事實所舉出之證據，縱然相對人或證人 拒不將系爭借據提出於法院，自僅屬是否應由法院依民事 訴訟法第353條規定以自由心證斷定系爭借據之證據力， 或法院是否依民事訴訟法第345條規定認抗告人關於系爭 借據之主張為真實之問題，並不能因此即認為該證據有滅 失或礙難使用之虞。依此，自難謂抗告人已釋明應保全之 理由（即系爭借據有滅失，或礙難使用之虞），故抗告人 此部分主張尚與聲請保全證據之要件不合，無從准許。（三）至於抗告人雖另主張「系爭借據及證人陳天平、黃金山、 陳益叁均係相對人提出及聲請調查之證據，但證人之證詞 並不可信，且抗告人之代理人於原法院提出保全證據之聲 請後，相對人及證人於休庭時間曾出言恐嚇抗告人代理人 不得再協助抗告人為相關請求，故系爭借據如任由相對人 或證人保管，顯有遭相對人及證人滅失，或礙難使用之虞 ，自有保全之必要。」云云，然上情只是抗告人之主張或 陳述，並非使法院得心證之證據方法，其並未提出可供法 院得隨時進行調查之證據，無從據此即認為系爭借據有滅 失，或礙難使用之虞，難謂抗告人已釋明應保全之理由（ 即系爭借據有滅失，或礙難使用之虞），故抗告人此部分 主張仍與聲請保全證據之要件不合，無從准許。（四）再者，系爭借據及證人陳天平、黃金山、陳益叁，均係相 對人提出據以證明對其有利之債務存在事實，若抗告人提 出鑑定系爭借據作成年分之調查聲請，且原法院認為有命 相對人或證人提出系爭借據原本送請鑑定作成年分之必要 ，原法院自得依據一般調查證據程序，踐行民事訴訟法第 341、346至349、353條之程序，命相對人或證人提出系爭 借據原本，倘相對人或證人拒絕提出，則原法院自可依據 民事訴訟法第353條規定，以自由心證斷定系爭借據之證據 力，或依民事訴訟法第345條規定，逕認抗告人關於系爭借 據之主張為真實，是以抗告人聲請保全系爭借據送鑑定， 核無法律上利益及必要性，其不依一般調查證據程序聲請 鑑定系爭借據之作成年分，而以保全證據程序為聲請，自 與聲請保全證據之要件不合，仍無從准許。
五、綜上所述，本件抗告人與相對人間請求返還借款、分配剩餘 財產事件，現已繫屬於原法院審理中，並已達可以調查證據 之程度，且本件既無經相對人同意之情形，抗告人亦未釋明
系爭借據有何證據保全之理由，本件又無保全證據之法律上 利益及必要性，則抗告人所為之保全證據聲請，於法即有未 合，屬無從准許，應予駁回。原裁定駁回抗告人保全證據聲 請之理由，雖與本院所持理由略有不同，但結論並無二致， 仍應予維持。抗告意旨猶執陳詞，指摘原裁定不當，求予廢 棄，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文所示。中 華 民 國 101 年 1 月 11 日
民事庭審判長法 官 吳昭瑩
法 官 黃光進
法 官 劉家祥
正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新台幣1,000元。
中 華 民 國 101 年 1 月 11 日
書記官 周秀香