營業稅
最高行政法院(行政),裁字,101年度,20號
TPAA,101,裁,20,20120112,1

最　高　行　政　法　院　裁　定
101年度裁字第20號
上 訴 人　崧貿股份有限公司
代　表　人　楊金土
訴訟代理人　簡芳益
被 上訴 人　財政部臺灣省北區國稅局
代　表　人　吳自心
　　　　　　　　　　　　　送達代收人　蔡怡容
竹市中央路112號6樓
上列當事人間營業稅事件，上訴人對於中華民國100年9月22日臺
北高等行政法院100年度訴字第1021號判決，提起上訴，本院裁
定如下：
　　主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
　　理 由
一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由， 不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第 1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而 判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。 是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第24 3條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不 當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該 法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法 則之旨趣；倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解 之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情 形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之 事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者 與上開法條規定不合時，即難認為已對高等行政法院判決之 違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。二、上訴人於民國94至96年間涉嫌無進貨事實，取具「徐千惠、 王寶翔虛設行號集團」旗下邦尼有限公司等，所開立不實統 一發票，銷售額合計新臺幣（下同）13,951,000元、營業稅 額合計697,550元，作為進項憑證申報扣抵銷項稅額，經臺 灣彰化地方法院檢察署查獲，通報被上訴人審理違章成立， 除核定補徵營業稅額697,550元外，並依加值型及非加值型 營業稅法（下稱營業稅法）第51條第5款規定，裁處罰鍰計 1,394,108元。上訴人分別於98年及100年間全數繳納上開補 徵營業稅及罰鍰，且上訴人除對裁處罰鍰901,108元之案件 申請復查外，其餘均未提起復查而告確定。嗣上訴人於99年



11月19日，向被上訴人申請依稅捐稽徵法第28條規定退還已 繳納之營業稅及罰鍰，經被上訴人否准。上訴人不服，循序 提起本件訴訟，為原審判決駁回，而提起本件上訴。三、上訴人上訴主張略以：㈠、原判決未據行為時即98年1月6日 修正生效之稅捐稽徵法第28條規定為裁判適用法律，排除「 其他可歸責於政府機關之錯誤」類型，顯與行為時有效法律 規定相悖，違反中央法規標準法第13條規定。㈡、依財政部 96年1月31日台財稅字第09604012510號函釋，營利事業取得 不實進項憑證，經剔除該項金額後，毛利率或淨利率超過同 業利潤標準者，即可按有進貨事實認定。上訴人有無進貨事 實，再銷貨予上訴人之客戶，應有必然關係，被上訴人對於 上訴人之銷貨既不爭執，且該進貨與營業有關，惟被上訴人 卻否認上訴人有進貨事實，顯然有違背經驗法則。原處分以 無進貨事實查定，即屬可歸責於政府機關之錯誤，而得適用 稅捐稽徵法第28條第2項之規定。㈢、又原處分核定之補稅 、加計罰鍰過於嚴苛，違反比例原則，且因同一漏稅事實， 涉嫌分別逃漏營業稅、營利事業所得稅及未分配盈餘加徵10 ％營利事業所得稅，分別裁處罰鍰，違反比例原則的一事不 二罰。惟原判決僅述明未違反行政罰法第24條之一事不二罰 法理，但究竟如何未違反比例原則及過苛，其判斷裁量基準 為何，如何不適用行政罰法第24條第2項但書併罰之例外， 且如何不適用行政罰法第18條減輕處罰，在在均無從於原判 決理由中明確知悉，則原判決有判決不適用法規或適用不當 及判決不備理由之違法等語。經核，原判決業已就本件被上 訴人以系爭94至96年度營業稅及罰鍰之核定，並無適用法令 錯誤及計算錯誤之情形，亦無其他可歸責政府機關之錯誤， 自無稅捐稽徵法第28條規定之適用。至上訴人於94年至96年 間，因無進貨事實，卻取具虛設行號集團旗下公司所開立之 不實統一發票作為憑證，違反營業稅法第15條第1項、第3項 、第19條第1項、第33條第1款及稅捐稽徵機關管理營利事業 會計帳簿憑證辦法第21條第1項前段規定，致虛報進項稅額 697,550元，依行為時營業稅法第51條第5款規定所處之罰鍰 ；又上訴人於辦理94至96年度營利事業所得稅結算申報時， 將無進貨事實所取具之憑證列報營業成本項下，致短漏營利 事業所得稅額，係構成違反所得稅法相關規定之另一獨立行 為，則另依所得稅法第110條第1項規定處罰。二者性質及構 成要件各別，非屬同一行為，且其處罰之目的各異，則以個 別之行為分別違反此二種處罰之規定，而分別予以處罰，並 無違背一事不二罰法理等情，敘述甚詳。本件上訴人對於高 等行政法院判決上訴，雖以該判決違背法令為由，惟核其上



訴理由，無非係重述其於起訴已主張而為原審所不採之理由 ，而就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當 ，並就原審已論斷者，泛言未論斷，或就原審所為論斷，泛 言其論斷矛盾，而非具體表明合於不適用法規、適用法規不 當、或行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，難認對該 判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首開規定及說明， 應認其上訴為不合法。
四、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項 前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文 。
中　　華　　民　　國　　101　 年　　1　　 月　　12　　日 最高行政法院第一庭
審判長法官　鍾　耀　光
法官　黃　淑　玲
法官　鄭　小　康
法官　林　樹　埔
法官　陳　秀　媖

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中　　華　　民　　國　　101　 年　　1　　 月　　13　　日　　　　　　　　　　　　　　　書記官　黃　淑　櫻