最高法院民事判決 九十年度台上字第二二二三號 上 訴 人 甲 ○ 參 加 人 Ｔ○○ 訴訟代理人 邱基祥律師 被 上訴 人 Ｆ○○ Ｒ○○ 巳○○ 辛○○ 子○○ Ｖ○○ Ｗ○○ 午○○ 戊○○ 辰○○ 癸○○ 己○○ 申○○ Ｍ○○ 宇○○ ｂ○○ ａ○○ Ｋ○○ Ｃ○○ Ｇ○○ Ｂ○○ Ｐ○○ Ｅ○○ 宙○○ ｉ○○ 地○○ Ｎ○○ ｅ○○ Ｙ○○ ｃ○○ ｈ○○ ｇ○○ ｆ○○ 未○○ 亥○○ 丁○○ 卯○○ 壬○○ 玄○○ 乙 ○ Ｌ○○ Ｈ○○ 丑○○ Ｄ○○ 丙 ○ Ｑ○○ Ｓ○○ Ｘ○○ ｄ○○ 酉○○住台灣 戌○○同右） Ｉ○○同右） Ｏ○○ 楊正義天○○ 兼 共 同 訴訟代理人 楊正直同右） 被 上訴 人 Ｚ○○ 黃○○ Ａ○○ 寅○○Ｊ○之 庚○○同右） Ｕ○○同右）右當事人間請求確認派下權不存在事件，上訴人對於中華民國八十九年三月七日台灣高等法院第二審判決（八十八年度重上字第六七號），提起上訴，本院判決如左： 主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院。 理 由本件於第三審上訴程序中，被上訴人Ｊ○於民國八十九年六月八日死亡，天○○於八十九年八月二十四日死亡，茲據Ｊ○之繼承人寅○○、庚○○、Ｕ○○，及天○○之繼承人楊正義、楊正直分別聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，合先敍明。次查原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，係以：上訴人就其主張祭祀公業楊開倫係伊祖先Ｋ○○、楊交、楊潭兄弟以其家產即台北市○○區○○段四小段第一三九地號土地所設立之事實，固據提出贌耕約字、給補墾佃批字、土地登記簿謄本等件為證。惟查清光緒四年之贌耕約字所指土地並未記載其地號，不足證明所指土地即係上開祭祀公業楊開倫所有第一三九地號土地，上訴人主張二者係同一之土地，為無足採。次查清光緒十年之給補墾佃批字記載：「佃人楊軒（即楊振軒）開闢水田，仍照庄例逐年配納大租……佃人楊軒派下楊建宗、尚、雲、林、侄添丁等備出得禮儀銀六大元正付業主收訖」等語。倘該田地於清光緒四年時即係Ｋ○○、楊交、楊潭兄弟所有家產，何以清光緒十年之給補墾佃批字係由楊振軒之派下楊建宗等人出面與業主訂立契約。可見贌耕約字、給補墾佃批字所指土地，並非Ｋ○○、楊交、楊潭兄弟所有家產。上訴人主張該土地係Ｋ○○、楊交、楊潭兄弟所有家產，用以設立祭祀公業楊開倫，尚無足取。又楊振軒係楊開倫之後代，為上訴人之祖先，楊開倫則係兩造之祖先，如祭祀公業楊開倫係Ｋ○○、楊交、楊潭以其家產設立，衡情應以楊振軒為享祀人，而非以楊開倫為享祀人。再祭祀公業楊開倫向由包括被上訴人在內之八大房輪流祭祀，其以前之管理人楊萬裕並非Ｋ○○、楊交、楊潭之派下。倘該公業係Ｋ○○、楊交、楊潭兄弟出資設立，何以由非彼等子孫之人參與輪流祭祀﹖又何以由非彼等派下之楊萬裕擔任管理人﹖是雖因年代久遠，無法證明祭祀公業楊開倫係於何時由何人設立，但上訴人並不能舉證證明該公業係Ｋ○○、楊交、楊潭兄弟集資設立之事實，應認被上訴人均為該公業之派下。上訴人起訴請求確認被上訴人對於祭祀公業楊開倫之派下權不存在，為無理由，不應准許等詞，為其判斷之基礎。按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關存在時，應由被告負舉證責任。上訴人於原審主張：祭祀公業楊開倫係伊祖先楊振軒之派下楊建宗、楊建尚、楊建雲、楊建林、Ｋ○○五房集資設立，被上訴人非楊振軒之子孫，自無派下權等語（見原審卷第三卷一八二頁以下、第四卷二○九頁以下）。被上訴人則抗辯：系爭公業係楊開倫之後代集資設立，伊為楊開倫之子孫，自均為系爭公業之派下員等語，並提出族譜等件為證。原審未就上訴人上開主張予以論列，亦未說明被上訴人上開抗辯是否可採，遽以前揭理由為上訴人不利之判決，非無可議。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。中 華 民 國 九十 年 十二 月 二十 日 最高法院民事第三庭 審判長法官 林 奇 福 法官 陳 國 禎 法官 李 彥 文 法官 陳 重 瑜 法官 黃 秀 得 右正本證明與原本無異 書 記 官中 華 民 國 九十一 年 一 月 四 日 Ｅ
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