最高法院刑事判決 一○一年度台非字第二四號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 陳開鴻
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣板橋地
方法院中華民國九十八年二月六日第一審確定判決（九十八年度
訴字第二六一號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十七年
度毒偵字第八八二五號），認為違法，提起非常上訴，本院判決
如下：
主 文
原判決關於累犯及主刑部分均撤銷。
陳開鴻施用第一級毒品，處有期徒刑玖月，又施用第二級毒品，處有期徒刑伍月。應執行有期徒刑壹年。
理 由
非常上訴理由稱：「一、按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始為累犯，刑法第四十七條定有明文。又數罪併罰，應依分別宣告其罪之刑為基礎，定其應執行刑，此觀刑法第五十一條規定自明，故一裁判宣告數罪之刑，雖曾經定其執行刑，但如再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，前定之執行刑當然失效，仍應以其各罪宣告之刑為基礎，定其執行刑，不得以前之執行刑為基礎，以與後裁判宣告之刑，定其執行刑。最高法院五十九年台抗字第三六七號判例意旨可資參照。復按依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦經司法院大法官會議釋字第一八一號解釋在案。是事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要，應依職權加以調查，倘被告並非累犯，而事實審並未詳加調查，致判決時依累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款所規定，依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然違背法令。二、原判決認定被告陳開鴻前因施用第二級毒品案件，經台灣板橋地方法院以九十四年度毒聲字第一六三八號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國九十四年九月三十日釋放，並於同年十月二十三日執行完畢。復因違反毒品危害防制條例及詐欺案件，經台灣士林地方法院分別以九十五年度士簡字第八七二號、九十五年度簡字第四二五號判決判處有期徒刑四月、四月確定，後經定其應執行刑為有期徒刑七月，於九十六年四月九日易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，仍於觀察勒戒執行完畢釋放後五年內，分別基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於九十七年十月二十七日中午某時許，在台北縣新莊
市○○路五五五號十四樓租屋處，施用第ㄧ級毒品海洛因；另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於同日中午某時許，在上址租屋處施用第二級毒品甲基安非他命。嗣於同日下午四時許，在上址租屋處之地下一樓為警查獲。因認被告所為，係犯施用第一級毒品海洛因罪及施用第二級毒品甲基安非他命罪，二罪應予分論併罰，且被告係於受徒刑執行完畢後，五年內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，均應依法加重其刑，固非無見。惟被告陳開鴻於民國九十三年間、九十五年間因詐欺及違反毒品危害防制條例案件，經台灣士林地方法院分別以九十五年度簡字第四二五號、九十五年度士簡字第八七二號判決判處有期徒刑四月、四月確定，後雖經定應執行有期徒刑七月，於九十六年四月九日易科罰金執行完畢，此二罪與被告於九十三年間至九十五年九月一日間另犯違反毒品危害防制條例等八罪，因合於數罪併罰規定，經台灣高等法院以九十九年度聲字第二四六七號裁定十罪合併定應執行之刑為有期徒刑十六年一月，扣除前已執行完畢之有期徒刑七月，尚須執行有期徒刑十五年六月等情，有上揭判決、裁定、被告刑案資料查註紀錄表等在卷可稽。故被告於九十七年十月間所犯本件施用第一級、第二級毒品罪時，其前所犯之違反毒品危害防制條例及詐欺罪部分不能認已執行完畢，自不成立累犯，原判決均依累犯予以論科，即有判決適用法則不當之違背法令。三、案經確定且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。另按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第四十七條定有明文。又被告犯應併合處罰之數罪，經法院以判決或裁定定其數罪之應執行刑確定者，該數罪是否執行完畢，均以所定之執行刑全部執行完畢為斷。其在定執行刑之前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後與他罪合併定執行刑，而由檢察官換發執行指揮書執行應執行刑者，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，不能認為已執行完畢。被告陳開鴻於民國九十三年間、九十五年間因詐欺及違反毒品危害防制條例案件，經台灣士林地方法院分別以九十五年度簡字第四二五號、九十五年度士簡字第八七二號判決判處有期徒刑四月、四月確定，後經定應執行有期徒刑七月，於九十六年四月九日易科罰金執行完畢。惟此二罪與被告於九十三年間至九十五年九月一日間另犯違反毒品危害防制條例等八罪，因合於數罪併罰規定，經台灣高等法院以九十九年度聲字第二四六七號裁定十罪合併定應執行之刑為有期徒刑十六年一月，扣除前已執行完畢之有期徒刑七月，尚須執行有期徒刑十五年六月等情，有上揭判決、裁定
、被告刑案資料查註紀錄表等在卷可稽。故被告於九十七年十月間所犯本件施用第一級、第二級毒品罪時，其前所犯之違反毒品危害防制條例及詐欺罪部分不能認已執行完畢，自不成立累犯。原判決均依累犯予以論科，即有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。爰將原判決關於累犯及主刑部分撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項，刑法第十一條前段、第五十一條第五款，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 一 月 十八 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 石 木 欽
法官 洪 佳 濱
法官 段 景 榕
法官 周 煙 平
法官 洪 兆 隆
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 二 月 一 日
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