最高法院刑事判決 一○一年度台非字第一二號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 吳孟賢
上列上訴人因被告竊盜案件，對於台灣基隆地方法院中華民國一
００年九月三十日第一審確定判決（一００年度基簡字第一四０
一號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署一００年度速偵字第
三九三號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
吳孟賢竊盜，處拘役壹拾伍日，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
理 由
非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。次按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第四十七條第一項亦有明文。二、查本案被告吳孟賢於民國一００年八月二十二日涉犯竊盜案件，經台灣基隆地方法院於一００年九月三十日以一００年度基簡字第一四０一號判決，認被告係五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，而論以累犯，判處拘役二十日，於一００年十月三十一日判決確定，固非無見。惟查被告前因公共危險案件，經同院於九十六年六月二十九日，以九十六年度基交簡字第二三八號判決判處拘役三十日，於九十六年九月三日執行完畢，有刑案資料查註紀錄表及判決書各一份在卷可稽。因被告前案所犯係執行拘役，並非有期徒刑執行完畢，揆諸首揭說明，自不成立累犯，原判決依累犯予以論科，即有判決適用法則不當之違背法令。三、案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。本院按：刑法第四十七條第一項規定累犯之成立，必須曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件，否則即不能依累犯之規定加重其刑。查本件被告曾於九十六年間，因犯服用酒類，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛罪，經第一審法院於九十六年六月二十九日以九十六年度基交簡字第二三八號判決判處拘役三十日，如易科罰金，以新台幣一千元折算一日確定，於九十六年九月三日准予易科罰金執行完畢，有該刑事判決及台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。足見被告前案所犯係受「拘役」之執行，並非受有期徒刑之執行完畢。雖本件被告觸犯之竊盜罪，犯罪時間一００年八月二十二日，係在前案執行完畢五年內故意再犯之有期徒刑以上之罪，然被告前案所執行者既係「拘
役」，揆諸首揭說明，自不成立累犯。詎原審未察，而就本件按累犯論科，並加重其本刑，顯屬違背法令。案經確定，且對被告不利，非常上訴執以指摘，洵有理由。應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第三百二十條第一項、第四十一條第一項前段，刑法施行法第一條之一，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 一 月 十八 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 呂 丹 玉
法官 吳 燦
法官 蔡 名 曜
法官 葉 麗 霞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 一 月 三十 日
Q
附錄：本件論罪科刑法條：
刑法第三百二十條：
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。