最高法院民事判決 九十年度台上字第二二一三號
上 訴 人 寶島興農畜產股份有限公司
法定代理人 鄭武樹
訴訟代理人 逄紹峰律師
被 上訴 人 台北畜產運銷股份有限公司
法定代理人 鍾瑞源
右當事人間請求返還房屋等事件，上訴人對於中華民國八十九年一月三十一日台灣高
等法院第二審更審判決（八十八年度上更㈠字第三三○號），提起上訴，本院判決如
左：
主 文
上訴駁回。
第三審訴訟費用，由上訴人負擔。
理 由
本件被上訴人主張：伊向台北市政府承租坐落台北市○○區○○街五五號二樓房屋西側如第一審判決附圖紅斜線部分所示（下稱系爭場所），於民國八十三年十月二十日與上訴人簽訂合作經營契約（下稱合作契約），由伊提供該場所面積約三百二十坪，供上訴人經營以家禽屠體分切加工產品之特定業務，期間自八十三年十一月一日起至八十六年十月三十一日止，上訴人應每月給付伊管理費新台幣（下同）五萬元，及補助向台北市政府繳付之租金，並於年度結算盈餘時提撥百分之十予伊作為合作報酬，伊於簽約後即將系爭場所交付上訴人使用。詎上訴人未依約經營屠體分切業務，僅將系爭場所作為辦公房舍及從事家禽直銷之用，違反合作契約第四條、第五條之約定。又上訴人自八十五年八月起即未依約繳付每月五萬元之管理費，亦未依約提撥年度結算盈餘百分之十作為伊之合作報酬，自八十五年十月一日起未給付伊每月應繳付台北市政府之租金九萬九千七百四十八元，經伊屢次催請上訴人改善，上訴人均未置理，伊遂於八十五年十一月八日終止合作契約，並請求上訴人將系爭場所騰空返還與伊，上訴人卻仍續行占用，拒不搬遷等情，依合作契約第九條、第十一條約定，及無權占有之法律關係，求為命上訴人給付伊十八萬四千九百四十二元及自八十六年一月十八日起之法定遲延利息，暨自八十五年十一月八日起至系爭場所返還之日止，按月給付伊十四萬九千七百四十元損害金之判決（另被上訴人業於原審撤回其遷讓返還房屋之訴；又關於被上訴人請求上訴人給付補助租金、管理費超過二萬三千二百七十五元、十六萬一千六百六十七元及其利息部分，業經第一審判決駁回，未據被上訴人聲明不服）。
上訴人則以：被上訴人應提供系爭場所中遭人占用六六點八七坪並未依約點交，又未依約盡提供、管理場地之義務，致伊無法規畫經營分切業務，非可歸責於伊，而被上訴人違約在先，自不得終止合作契約，伊於被上訴人完成場所之全部點交前則得主張同時履行抗辯，拒絕給付租金及管理費。系爭場所之所有人台北市政府市場管理處與被上訴人之租賃契約明定禁止轉租、頂讓系爭場所，故兩造乃以合作契約之方式，約定由被上訴人使用系爭場所，就外部關係言，被上訴人居於承租人之地位，伊為被上訴人之使用人，伊基於內部之合作契約雖得使用系爭場所，但系爭場所遭受侵害占有時，係外部關係，應由出租人或承租人請求排除之，伊無權請求排除第三人之侵害占
有，伊不負有只能選擇自己行使占有之「自力救濟」或「排除侵害返還占有」之義務。縱認伊應給付租金及管理費，伊亦得扣除系爭場所遭人占有部分面積之租金，故被上訴人實際上僅能收取每月七萬八千九百零四元之租金及管理費。而被上訴人超收租金五十萬零二百六十一元及不完全給付管理費九十五萬元，另伊亦受有預期利益及代墊裝璜費、清潔費之損害，均足敷抵銷至八十六年十月三十一日契約期限屆滿時租金及管理費等語，資為抗辯。
原審以：關於兩造訂定合作契約，系爭場所之通道部分遭他人占用，被上訴人未點交上訴人，而上訴人未經營分切業務及自八十五年八月起未交付管理費，為兩造不爭之事實。系爭場所面積一四○九點二一平方公尺，被上訴人未交付之場地係公共走道，面積為二二一點○五平方公尺，扣除此部分之面積，超過兩造於訂定合作契約所約定之一○五六點九八七平方公尺；又公共走道原即不允許設置分切台，除該部分外，上訴人得使用之範圍均可設立分切台，已經證人范姜朝鐸證實，上訴人所謂，未經營分切業務，非可歸責於伊云云，並不可採。依合作契約被上訴人僅負提供上訴人系爭場地之義務，其對價則為上訴人每月全額補助被上訴人應向台北市政府繳交之租金九萬九千七百四十八元、給付被上訴人五萬元管理費、於年度有盈餘時提撥百分之十作為合作報酬；上訴人於場地之硬體設備設置、供應產品區域、營運之方式及作業方法，以及系爭場地使用之內容須以家禽肉品之分切、分級、包裝作冷藏、儲藏使用，均須依約定之方式為之，對於系爭場地之設備、裝潢之維護均應自行負擔費用。上訴人保證家禽屠體契約隻數每日交易六千四百五十隻計算，每月應付管理費五萬元，並依規定繳納台北市政府，如每日交易量超過五百隻時（以五百隻為單元）被上訴人依規定增收管理費，則管理費非以場地之面積，而係以上訴人之營業交易額為計付標準，性質為雙方合作經營分切加工業務，依上訴人之業務規模（交易隻數）所約定之保證對價，與所謂管理場地，並無關係，而上訴人雖未設置分切台，卻經營家禽肉品直銷等業務，則被上訴人未盡完全點交義務，乃能否減少給付補助租金，非得同時減免管理費，上訴人辯稱：被上訴人未盡管理維護義務，排除他人就系爭場地之占有，伊得拒付管理費云云，自不足取。被上訴人就小部分場地未盡點交義務，僅屬補貼租金能否減免之問題，上訴人就實際點交占有之系爭場所應依約使用，並依約給付管理費，上訴人未依此辦理，即屬違約。是被上訴人於八十五年十一月八日依約終止合作契約，自屬有據。上訴人已付至八十五年十月三十一日之租金，而系爭場所以實際測量面積扣除未點交被占用之部分（上訴人為同時履行抗辯拒絕給付補貼租金），上訴人應按其比例扣減給付補助租金。按原補助租金約定每六個月為五十九萬八千四百八十八元，每月平均九萬九千七百四十八元計算，依比例計算，上訴人實際應付之補助租金為八萬四千一百零五元，故上訴人自八十五年十一月一日起至八十五年十一月七日止應付而未付之租金為一萬九千六百二十四元；上訴人係自八十五年八月未付管理費，算至八十五年十一月八日被上訴人終止契約日止，上訴人共積欠管理費三個月又七天計十六萬一千六百六十七元；自終止契約日起上訴人占用系爭場所，即無正當權源，並致被上訴人受有每月補助租金八萬四千一百零五元及管理費五萬元合計十三萬四千一百零五元之損失。惟上訴人自八十三年十一月一日起至八十五年十月三十一日已按每月九萬九千七百四十八元計付二十四個月補助租金，二年共溢繳三十七萬五千四百三十二元，上訴人以之為抵銷，於法並無不合。經以屆清償期者儘先抵充，上訴人於合
作契約終止前所負債務十八萬一千二百九十一元及八十五年十一月八日起至同年十二月二十一日之損害金債務即因抵銷消滅。另查合作契約並無由被上訴人負擔裝璜費或清潔費之約定，且約定系爭場所之設備、裝璜增添、更換均應由上訴人自行負擔費用；又上訴人並無減免給付管理費之正當理由，再上訴人實際已於系爭場地從事家禽營業交易，復主張損失屠體交易預期利益，且未能舉證證明之，不足採信，上訴人以所謂支付管理費、裝璜費、清潔費及所失利益為抵銷，自無從准許等詞，因而維持第一審判決關於命上訴人自八十五年十二月二十三日起至交還房屋日止按月給付被上訴人十三萬四千一百零五元部分，駁回上訴人之上訴，經核尚無違誤。上訴意旨，猶執前詞，就原審取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使，指摘原判決為不當，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十二 月 七 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 吳 正 一
法官 劉 福 來
法官 鄭 玉 山
法官 葉 勝 利
法官 陳 碧 玉
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 十二 月 三十一 日
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