最高法院刑事判決 一○一年度台上字第四九號
上 訴 人 黃守謙
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台
中分院中華民國一○○年九月六日第二審判決（一○○年度上訴
字第一一四六、一一五二號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察
署九十九年度偵字第五○一○號，追加起訴案號：台灣苗栗地方
法院檢察署九十九年度偵字第五九○○號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、原判決附表一編號１、２、３、５、６（即販賣第二級毒品予吳濬翊、謝文翔，及民國九十九年九月六日販賣第二級毒品予劉晏婷）部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人黃守謙關於前揭部分上訴意旨略稱：㈠、原判決附表一編號６部分，上訴人販賣第二級毒品甲基安非他命予劉晏婷之時間係九十九年九月六日晚間十一時許。而上訴人於九十九年九月九日警詢時，即供稱其毒品來源為陳璉璋（按陳璉璋並非因上訴人之供出而遭查獲）及綽號「毛毛」之林書正，且稱於九十九年九月八日曾向林書正購買新台幣（下同）九千元之甲基安非他命，共向林書正購買二次毒品等語。而陳璉璋於九十九年八月二十七日已入監服刑，可見上訴人原先陳稱販賣予劉晏婷部分之毒品來源為陳璉璋，並非事實。故上訴人上揭販賣予劉晏婷之毒品來源即為林書正，此部分應有毒品危害防制條例第十七條第一項規定之適用。原審未依上訴人辯護人之聲請，調閱林書正涉嫌販賣第二級毒品案件之刑事卷宗，查明上訴人第一次向林書正購買毒品之時間，是否可能將購得毒品販賣予劉晏婷，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈡、原判決附表一編號１至３販賣第二級毒品予吳濬翊部分，爭點在上訴人是否有營利之意圖。原判決以吳濬翊與上訴人認識多年，其每次均以電話告知上訴人所需毒品數量，再匯款入上訴人帳戶，上訴人即郵寄毒品等情，認定上訴人有販賣第二級毒品犯行。且認除別有事證，足認其確無牟利意圖外，尚難認其無營利之意圖。然果如原判決所述，則法律應無規定毒品轉讓行為之必要。且上訴人與吳濬翊
有近二十年之情誼，原判決逕認上訴人必有從中賺取差價之牟利意圖，有違經驗法則。㈢、原判決附表一編號５販賣第二級毒品予謝文翔部分，九十九年九月一日上午八時十分上訴人與謝文翔通話之通訊監察譯文內容為「上訴人：要處理多少？謝文翔：處理二張，我們二個一起吃，有夠就好，你想這樣好嗎？我順便把上次的錢還你。……上訴人：好啊，我這邊沒有工具，我都沒有帶。謝文翔：我這邊有」，顯然謝文翔係託上訴人購買二千元之毒品，由二人一起施用，渠等當時並無買賣毒品之意思，此與謝文翔於偵查中所述情節不同。又謝文翔原欲購買二千元之毒品，而其交付上訴人一千五百元，扣除其中五百元係還款外，其餘一千元適為負擔毒品價款之一半，與上述通訊監察譯文內容相符，可證上訴人係代購毒品並與謝文翔一同施用。原判決認定係販賣，有違經驗與論理法則。另當日上訴人與謝文翔最初通話時間為上午八時十分許，至當日上午八時五十九分許，上訴人表示已至後龍火車站附近，其間相隔近五十分鐘以上，足以從後龍鎮至苗栗市往返。原判決認上訴人係販賣第二級毒品予謝文翔，並依通訊監察譯文所載上訴人與謝文翔數次聯繫之時間及內容，認為上訴人並未至他處購買毒品，有違經驗法則等語。惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人基於意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其所有之0000000000、0000000000號行動電話為聯絡工具，先後於原判決附表一編號１、２、３、５、６所示之時間、地點，將甲基安非他命販賣予吳濬翊（三次）、謝文翔（一次）、劉晏婷（一次，以上各次詳細之販賣金額、數量、次數、方式，均如附表一編號１、２、３、５、６所載）營利等情。因而維持第一審就上開部分論處上訴人販賣第二級毒品五罪（均累犯，各依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑後，均處有期徒刑）罪刑之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴。已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人所為之辯解，併已敘明：上揭事實，業據證人吳濬翊、謝文翔、劉晏婷分別於偵查及第一審審理時證述明確，上訴人對販賣甲基安非他命予劉晏婷部分之犯行，已自白不諱，對其於前揭時、地交付甲基安非他命予吳濬翊、謝文翔，及分別收取渠等交付之款項（吳濬翊部分，係其先以自動櫃員機跨行轉帳方式付款，上訴人收款後再以郵寄方式交付甲基安非他命）等事實，亦均供承不諱，此外並有通訊監察書、電話附表、通訊監察內容及其譯文（下稱通訊監察譯文）、電話通聯紀錄、吳濬翊之中國信託商業銀行南崁分行存摺影本、存摺轉帳紀錄，及扣案上訴人所有之行動電話及上揭門號晶片卡二只可稽。上訴人雖否認販賣甲基安非他命予吳濬翊、謝文翔部分之犯行，辯稱：其係受吳
濬翊之託代購甲基安非他命後，郵寄予吳濬翊；謝文翔部分，係其與謝文翔合資，由其代為購買甲基安非他命後，與謝文翔一同施用，均無販賣營利之犯行云云。然而：㈠、販賣毒品係違法行為，查緝甚嚴，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝增減份量，每次買賣價格，恆隨買買雙方之供需情形、政府查緝是否嚴厲、可能遭緝獲風險等因素，為機動性之調整，非可一概而論；而販賣之利得，除經被告坦承或價量俱臻明確外，委難察得實情，然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。且毒品量微價高，取得不易，苟非意圖營利，焉有可能甘冒重刑而為該行為。上訴人與吳濬翊、謝文翔間並無特別親屬情誼，吳濬翊、謝文翔向上訴人購買甲基安非他命，均為有償行為，其中吳濬翊部分，每次均係其以電話與上訴人聯繫販毒事宜，待其將購毒款項轉帳交付予上訴人後，上訴人即以郵寄方式交付甲基安非他命，甚且自行負擔郵費，上訴人若無厚利可圖，何須如此。故上訴人主觀上顯係基於營利之意圖而為販賣交付毒品之行為。㈡、謝文翔於偵查中證稱：「我原本想向他（上訴人）購買二千元甲基安非他命（筆錄載為「安非他命」）毒品，但他的甲基安非他命毒品不夠，只有一千元毒品，所以我只向他購買一千元毒品」，「阿民（指上訴人，原判決誤載為『阿明』）原先在電話中說要向別人拿毒品，但見面後，他說他還沒有向別人拿到毒品，我就說不用了，看他身上剩下多少，我就跟他購買多少，他就將裝有甲基安非他命之吸食器給我，我付給他一千元現金，我並再跟他表示，我願意跟他一起吸食該些甲基安非他命，以後並不會再向他購買毒品」，「是我單純向他購買毒品」等語，核與通訊監察譯文所示情節相符，亦與事理無違。而上述通訊監察譯文所載上訴人與謝文翔之通話內容，並未提及二人欲合資購買毒品之金額，或出資之比例及向何人購買毒品。且又依上訴人與謝文翔間於當日之通聯紀錄及上開通訊監察譯文內容所示，其等於當日上午八時七分許，先由謝文翔以電話聯繫上訴人表示欲購買毒品，再於同日上午八時十分許，確認謝文翔欲購買二千元之毒品，嗣於同日上午八時三十五分許，約定二人之見面地點，之後於同日上午八時四十五分許、四十八分許、五十九分許、九時一分許，渠等之通話內容均係由上訴人指示謝文翔如何駕車抵達見面地點。由其等上開通話時間及內容可知，上訴人與謝文翔議妥販賣毒品事宜後，並未至他處購買毒品。是上訴人辯稱其係與謝文翔合資購買毒品施用，另謝文翔於第一審及原審改稱係與上訴人合資購買毒品云云，均不足採信。因認上訴人上開販賣第二級毒品犯行應堪認定，其所辯為卸飾之詞，並無可採，已逐一說明及指駁。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令之情形。且查：㈠、毒品
危害防制條例第十七條第一項規定「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所謂「供出毒品來源」，當係指犯該條例所定上開各罪之人，供出其所犯上開各罪該次犯行之毒品來源而言。亦即須所供出之毒品來源，與其被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得適用上開規定減免其刑，並非漫無限制。查上訴人於九十九年九月八日下午五時三十分許為警查獲，並扣得其持有之甲基安非他命二包，其於翌（九）日警詢時，固供出其持有之該二包甲基安非他命係於同年九月八日下午二時許，以九千元向林書正所購，警方因而循線查獲林書正，林書正並因涉嫌販賣第一、二級毒品經檢察官提起公訴等事實，有警詢筆錄、台中市政府警察局刑事警察大隊偵四隊謝俊騰小隊長出具之職務報告、台灣板橋地方法院檢察署檢察官九十九年度偵字第三○七六六號起訴書可稽。惟依原判決附表一編號６所載，原判決認定此部分上訴人販賣甲基安非他命予劉晏婷之時間為九十九年九月六日晚間十一時許，而林書正遭起訴販賣甲基安非他命予上訴人之時間則為九十九年九月八日，則上訴人該次販賣予劉晏婷之毒品來源顯然並非林書正。且上訴人於原審法院一○○年六月二十一日準備程序時，已供稱：伊交付予吳濬翊、劉晏婷、謝文翔等人之甲基安非他命都是來自陳璉璋，「毛毛」（即林書正）是後來才認識的等語綦詳（見原審一○○年度上訴字第一一四六號卷第五十四頁）。足見上訴人於九十九年九月六日販賣予劉晏婷之甲基安非他命，其來源並非林書正，自不得依毒品危害防制條例第十七條第一項規定減免其刑，原判決已詳為說明（見原判決理由五之㈡）。又上開林書正案起訴書附表編號７記載林書正販賣甲基安非他命予上訴人之犯行，僅為九十九年九月八日下午二時許一次（見上引原審卷第一二三頁），則在此之前林書正是否另涉嫌販賣甲基安非命予上訴人，該案卷內顯然並無相關證據資料，上訴人之辯護人在原審聲請調閱上開偵查案卷部分，自無調查之必要。另陳璉璋雖於九十九年八月二十七日入監服刑，然上訴人在此之前即向其購入甲基安非他命，事後再逐次將所販入之毒品先後販賣予吳濬翊、劉晏婷、謝文翔，並無齟齬，不能憑以推翻上述上訴人所為其交付予吳濬翊、劉晏婷、謝文翔之毒品來源均為陳璉璋部分之陳述（惟陳璉璋並非因上訴人之供述而查獲）。上訴意旨所指陳璉璋已於九十九年八月二十七日入監服刑，可見其販賣予劉晏婷之毒品來源即為林書正部分，係以自己之說詞，任意指摘，自非適法之第三審上訴理由。㈡、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定與證據之取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不容任意指為違法，而執為上訴第三審之理由。上訴意旨關於上開部分其餘之指摘，係
對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。此部分其上訴不合法律上之程式，應予駁回。
二、原判決附表一編號４（即九十九年八月四日與陳璉彰共同販賣第二級毒品予劉晏婷）部分：
查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人不服原審判決，於一○○年九月二十六日提起上訴，然對原判決附表一編號４部分（原審維持第一審量處有期徒刑），並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其此部分之上訴自非合法，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。中 華 民 國 一○一 年 一 月 五 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 張 祺 祥
法官 宋 祺
法官 惠 光 霞
法官 周 盈 文
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 一 月 九 日
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