最高法院刑事判決 一○一年度台上字第四六號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 陳曉君
被 告 蔡正一
上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高
等法院中華民國九十九年十一月二日第二審判決（九十九年度上
訴字第一七四六號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十六
年度偵字第一五二四五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於蔡正一部分撤銷，發回台灣高等法院。其他上訴駁回。
理 由
一、撤銷發回（即蔡正一）部分：
本件原判決以公訴意旨略以：被告蔡正一基於販賣第一毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命牟利之犯意，利用其經常前往卓志明（通緝中）、陳曉君（詳後述）在新北市○○區○○街三九六巷二十九弄五號二樓住處（下稱卓志明住處）之機會，私自接聽卓志明所持用之行動電話，而與有意購買毒品者聯繫後，於如原判決附表（即起訴書附表三）所示之時、地，販賣甲基安非他命予綽號「嘟嘟」者一次，及販賣海洛因、甲基安非他命予綽號「阿儒」者一次。嗣於民國九十六年六月二十八日晚上十時三十分許，為警在卓志明住處查獲卓志明、陳曉君、蔡正一，並當場扣得海洛因七包（共淨重十四點六三公克）、甲基安非他命一包（淨重十五點六五公克）、電子磅秤一台、分裝袋八大包等物。因認蔡正一涉犯毒品危害防制條例第四條第一項、第二項之販賣第一級、第二級毒品罪嫌等情。但經審理結果，認為不能證明蔡正一犯罪，因而維持第一審諭知蔡正一無罪部分之判決，駁回檢察官此部分在第二審之上訴，固非無見。
惟查：實施刑事訴訟程序之公務員，就該管案件，應於被告有利及不利之情形，一律注意，刑事訴訟法第二條第一項定有明文。又已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯，刑法第二十五條第一項定有明文，而所謂著手係指犯罪行為人對於犯罪構成事實開始實行而言。原判決認為不能證明蔡正一犯罪，因而維持第一審諭知蔡正一無罪部分之判決，係以依蔡正一與綽號「嘟嘟」、「阿儒」者之通訊監察錄音譯文內容，彼等間關於交易時間、地點、數量、金額等販賣毒品行為之重要事項，均付之闕如，自難僅以該語意不詳之通訊監察錄音譯文，遽認蔡正一有販賣毒品予綽號「嘟嘟」、「阿儒」者，為其論斷之依據。惟原判決已援引蔡正一與「嘟嘟」間之通訊監察錄音譯文，內載：「Ａ（即蔡
正一，下同）：喂。Ｂ（即綽號『嘟嘟』者，下同）：哥哥。Ａ：他在睡覺。Ｂ：誰要處理？Ａ：可以啊。Ｂ：可以幫我送嗎？Ａ：哪裡？Ｂ：他去過的地方。Ａ：你要『硬的』喔？Ｂ：嗯。Ａ：妳有機車嗎？Ｂ：有啊。Ａ：妳騎近一點好不好？Ｂ：好。Ａ：妳到新世界加油站。Ｂ：你是剛來好樂迪坐在後面的那個嗎？Ａ：嗯啊！Ｂ：好，我等一下打給你。」「Ａ：喂。Ｂ：我要怎麼稱呼你。Ａ：『饅頭』啊。Ｂ：我打給你。Ｂ：好。」「Ａ：喂。Ｂ：饅頭哥哥。Ａ：嗯。Ｂ：我『嘟嘟』你知道吧？Ａ：知道。Ｂ：你知道他給我的份量吧？Ａ：知道啦。」（見原判決第十六頁第十四至二十五行）；及原判決援引蔡正一與綽號「阿儒」者間之通訊監察錄音譯文，內載：「Ａ（即蔡正一，下同）：喂，我『饅頭』。Ｂ（即綽號『阿儒』者，下同）：你志明呢？Ａ：又睡覺了。Ｂ：送一下，好不好？Ａ：好啊。Ｂ：『軟的２』，『硬的１』。Ａ：我到打給你。Ｂ：好。」「Ａ：喂，我到了。Ｂ：你等我，差不多二分鐘就到了。Ａ：你剛說在中港路哦，我沒聽清楚。Ｂ：沒有啦，來我家啦。Ａ：好。」「Ａ：喂，『儒兄』。Ｂ：『饅頭』，你再跑一趟好不好？Ａ：好啊。Ｂ：『硬的』拿一克。Ａ：好啊。」（見原判決第十六頁第三十一行至第十七頁第八行）。依其情形，蔡正一與綽號「嘟嘟」、「阿儒」者，於電話中所商談之內容，是否已達於著手販賣毒品之程度，尚非全無疑義。究竟實情如何，攸關法律之適用，原審未予究明，逕謂第一審檢察官上訴意旨指蔡正一上開所為，已構成販賣第一級毒品、第二級毒品未遂罪，係屬推斷之詞（見原判決第十九頁第九至十一行），而為有利於蔡正一之認定，尚嫌率斷，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，難昭折服。檢察官上訴意旨，指摘原判決關於此部分不當，為有理由，應認原判決關於此部分有撤銷發回更審之原因。又此部分係在刑事妥速審判法第九條施行前，已繫屬於本院之案件，仍適用刑事訴訟法第三編第三章之規定，併此敘明。
二、上訴駁回（即陳曉君）部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件檢察官關於此部分上訴意旨略稱：㈠、原判決就上訴人即被告陳曉君販賣第二級毒品部分，依刑法第五十九條之規定予以酌減其刑，係以其販賣之甲基安非他命數量尚微，得款僅新台幣（下同）一千元等情，為其依據。然原判決於事實部分認
定陳曉君與不詳姓名成年男子，共同以一千元之價格，販賣重量不詳之甲基安非他命一包予陳慧靜。則原判決如何據以認定陳曉君所販賣之甲基安非他命數量尚微。又刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。至於犯罪所得之多寡等，僅屬刑法第五十七條應注意審酌之事項。乃原審就陳曉君販賣第二級毒品部分，依刑法第五十九條之規定予以酌減其刑，於法有違。㈡、原判決僅籠統論述本件並無積極證據足資證明陳曉君與通緝中之卓志明有犯意聯絡或行為分擔，而就彼等二人何以無犯意聯絡及行為分擔，並未詳細說明其理由。又原判決說明在卓志明住處所查獲之海洛因、甲基安非他命等物，係卓志明所有，惟未說明其為上開論述之依據。另原判決就陳曉君被訴意圖營利，而向綽號「小高」者販入甲基安非他命部分，亦僅抽象記載查無其他積極事證，足以證明陳曉君有該部分犯行，而未具體說明其理由，均有理由不備之違法等語。陳曉君上訴意旨略稱：㈠、依陳曉君與陳慧靜之通訊監察錄音譯文內容，陳曉君叫陳慧靜等一下之後，二人並未為進一步之約定，嗣陳曉君即將卓志明之電話號碼以簡訊傳予陳慧靜，另參酌陳慧靜於警詢及檢察官偵查中相關供述各情，足見陳慧靜當天係要向卓志明購買毒品，陳慧靜實際上並未向陳曉君購得毒品。乃原審就陳慧靜供述不一之相關各情，未詳予斟酌，即逕為不利於陳曉君之認定，於法有違。㈡、依陳慧靜、林夏生相關證述各情，足見陳曉君僅係代卓志明接聽電話，並未販賣甲基安非他命予陳慧靜。又原判決就陳曉君是否係基於營利之意圖，而販賣甲基安非他命予陳慧靜，於事實中並未為認定記載。且於無明確證據之情形下，逕予推論陳曉君係基於營利之意圖，而販賣甲基安非他命予陳慧靜，於法有違等語。
惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定陳曉君於九十六年五月十三日上午九時四十七分許，以行動電話與陳慧靜聯絡甲基安非他命買賣事宜後，陳曉君因故不克前往，而與某不詳姓名年籍成年男子，共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命牟利之犯意聯絡，由該男子於同日上午十時九分許後之某時，在約定之新北市新莊區○○○路某處路旁，以一千元之價格，販賣甲基安非他命一包予陳慧靜。嗣警方於九十六年六月二十八日晚上十時三十分許，搜索陳曉君配偶卓志明住處，扣得陳曉君所有供販賣甲基安非他命所用行動電話一支，及屬卓志明所有與本案無關之海洛因、甲基安非他命等物，而循線查悉上情等情。因而撤銷第一審關於陳曉君有罪部分之判決，改判論處陳曉君共同販賣第二級毒品（於依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑後，量處有期徒刑五年）罪刑。另說明陳曉君其餘被訴部
分（即陳曉君與卓志明基於營利之犯意，於不詳時、地向綽號「小高」者販入不詳數量甲基安非他命部分），因不能證明陳曉君犯罪，爰不另為無罪之諭知，已依據卷內資料，分別詳述其所憑之證據及認定之理由。⑴、對於陳曉君否認犯罪及辯解各情，併已敘明：①、陳曉君已供承於上開時間有以行動電話與陳慧靜聯繫，且有相關行動電話通訊監察錄音譯文附卷可佐。又陳曉君有前揭共同販賣甲基安非他命之犯行，並據陳慧靜於警詢及檢察官偵查中證述甚詳，參酌陳曉君與陳慧靜間之通訊監察錄音譯文內容，及陳慧靜證述其與陳曉君間並無糾紛怨隙，衡情陳慧靜顯無設詞誣陷陳曉君之必要，暨陳曉君辯解各情前後不一等情，堪認陳慧靜上開證述各情係屬事實。陳曉君上開販賣甲基安非他命之犯行，雖因陳曉君否認犯罪，致無從查知其所販賣毒品之精確重量與確實利潤差額，然毒品價格昂貴，非法販賣者，政府查緝甚嚴，刑責甚重，非可公然為之，若非有營利意圖，自無甘冒被判處重刑鋌而走險之理。又其價格，輒因供需之狀況、貨源之問題、交往之深淺及風險之評估等因素，而有差異，並非固定。另販賣者於分裝時，亦可因純度之調配、分量之增減，得從價差、量差或純度以謀取利潤。故除行為人坦承其買、賣之差價，或扣得販入、賣出之帳冊可資比對外，不能因其未吐實，致無法精確計出差額，就否定其有營利之意圖，堪認陳曉君係基於營利之意圖而為本件販賣甲基安非他命犯行。②、陳曉君雖辯稱：依陳曉君與陳慧靜間之通訊監察錄音譯文相關內容，及陳曉君曾將卓志明之行動電話號碼，以簡訊傳給陳慧靜等情以觀，並不能證明陳曉君曾販賣甲基安非他命予陳慧靜云云。然而依陳慧靜於檢察官偵查中證稱：上開通訊監察錄音譯文是伊與陳曉君之對話，伊丈夫林夏生要買甲基安非他命一千元，因為卓志明在睡覺，陳曉君就會接電話等情，參酌陳曉君與陳慧靜間之通訊監察錄音譯文內容顯示，陳慧靜急於為林夏生購買甲基安非他命，陳曉君亦表示有甲基安非他命現貨，而約陳慧靜前來取貨，不意陳慧靜旋即抵達，因其不克親交，驚問陳慧靜「怎麼這麼快？」等過程，與陳慧靜證述「他（即陳曉君）叫一位陌生男子拿甲基安非他命給我」等情相符。堪認陳曉君因不克前往與陳慧靜為毒品買賣，旋由一不詳姓名成年男子持甲基安非他命販賣予陳慧靜，並向陳慧靜收取價款一千元。至陳曉君與陳慧靜間另於同日上午十時三十六分之通訊監察錄音譯文及簡訊，因已相間隔一段時間，彼等聯絡之目的不明，並不能為有利於陳曉君之論斷。③、陳慧靜於第一審審理中雖改稱：伊於警詢及檢察官之供述並非事實云云。惟陳慧靜翻異改稱各情與相關通訊監察錄音譯文內容不符，足見其嗣後翻異改稱各情，係屬事後迴護陳曉君之詞，並無足取。證人林夏生雖證稱：伊於九十六年五月十三日，雖有拿一千元要陳慧靜去
買甲基安非他命，但陳慧靜沒去拿甲基安非他命云云。惟林夏生相關證述各情，核與上開調查所得之事證不符，並不能為有利於陳曉君之論斷。因認陳曉君確有前揭共同販賣第二級毒品之犯行，而以陳曉君否認犯罪及所為辯解，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。⑵、關於不另為無罪諭知部分，亦已敘明：公訴意旨雖另以，陳曉君與卓志明基於販賣甲基安非他命營利之犯意，於不詳時、地向綽號「小高」之成年男子，販入數量不詳之甲基安非他命。因認陳曉君就此部分，亦涉犯販賣第二級毒品罪嫌云云。惟經審理結果，陳曉君始終否認有此部分犯行。又警方在卓志明住處搜索查獲之海洛因、甲基安非他命等物，該等物品係在卓志明住處查獲，係屬卓志明所有之物，且無證據足資證明與本案有關聯。因認不能證明陳曉君有此部分犯行，惟檢察官於起訴書指陳曉君（與卓志明）基於營利之犯意，向綽號「小高」者販入甲基安非他命後，即又將甲基安非他命販賣予陳慧靜，其二者間係屬同一販賣行為之一罪關係，爰就此部分不另為無罪之諭知等情，已詳為說明。檢察官及陳曉君上訴意旨，對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、是否適用刑法第五十九條規定酌量減輕被告之刑，係實體法上賦予法院得依職權裁量之事項，倘其未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原判決於事實認定，陳曉君與不詳姓名男子共同販賣重量不詳之甲基安非他命一包予陳慧靜，而其價格僅係有一千元，原判決據以認定其數量尚微，並非無據。又原判決並已依卷內資料，詳細說明依陳曉君犯罪之情狀，如何情堪憫恕，如處以販賣第二級毒品罪之法定最低刑度仍嫌過重，爰依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑，所憑之依據及認定理由。此乃事實審法院職權之適法行使，並未逾越法律所規定之範圍，或濫用權限。檢察官上訴意旨，對於原判決已說明事項及屬原審法院職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，指摘原判決對陳曉君依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑，於法有違云云，並非適法之第三審上訴理由。㈡、檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。刑事訴訟法第一百六十一條第一項定有明文。原判決說明在卓志明住處所查獲之海洛因、甲基安非他命等物，因係在卓志明住處查獲，係屬卓志明所有等情明確。而檢察官就其上訴意旨㈡指稱各情，既未依上開規定舉出明確之證據，法院自無從據以說明何項證據，何以不能為不利於陳曉君認定之理由。檢察官以自己之說詞，任意指摘原判決不當，顯非適法之第三審上訴理由。㈢、供述證據，前後雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則斟酌其他證據作合理之比較定其取捨，從而供述證據之一部認為真實者予以採取，亦非證據法則所不
許。原判決援引陳慧靜相關證述各情，參酌其餘相關證據資料，據以認定陳曉君確有販賣甲基安非他命予陳慧靜之犯行，已說明其所依憑之證據及理由等情明確。縱認原判決就陳慧靜相關供述各節，未逐句說明其為如何斟酌取捨之理由，而有微疵，然於判決之結果並無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得據為合法之第三審上訴理由。㈣、原判決於事實中已認定記載：陳曉君竟與某不詳姓名年籍成年男子，共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命「以資牟利」之犯意聯絡，而共同為販賣甲基安非他命予陳慧靜等情甚詳。陳曉君未依卷內訴訟資料，任意指摘原判決未認定陳曉君係基於營利之意圖，而販賣甲基安非他命予陳慧靜云云。並非適法之第三審上訴理由。㈤、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。檢察官、陳曉君上訴意旨其餘之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，自與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。彼等此部分之上訴不合法律上之程式，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 一 月 五 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 張 祺 祥
法官 宋 祺
法官 惠 光 霞
法官 周 盈 文
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 一 月 十三 日
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