最高法院刑事判決 一○一年度台上字第四○六號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 蘇育司
李永基
上 列一 人
選任辯護人 許芳瑞律師
上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高
等法院高雄分院中華民國一○○年十一月八日第二審更審判決（
一○○年度上更㈡字第八○號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢
察署九十八年度偵字第一二二五號），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人即被告蘇育司販賣第一級毒品海洛因、李永基幫助販賣海洛因，均犯行明確，因而撤銷第一審之科刑判決，於為毒品危害防制條例之新舊比較後，改判論蘇育司以販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑十五年六月，及為相關從刑之宣告；並論李永基以幫助販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑八年六月。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並敘明：⑴、刑事審判採彈劾（訴訟）主義，法院不得就未經起訴之犯罪審判，刑事訴訟法第二百六十八條規定至明，且所謂「經起訴之犯罪」，係指檢察官在起訴書犯罪事實欄所載明之特定被告有符合刑罰法令規定犯罪構成要件之具體事實，且足據以與其他犯罪事實區分者而言。本件起訴書犯罪事實欄，就被告等販賣海洛因之對象，明確載為：「以不詳價格販賣海洛因與騎乘紅色機車之不詳姓名之男、女」等內容，並無敘及其等亦於上開時、地販賣海洛因予陳天成及警員陳茂興等之事實，足見其起訴書並未就被告等販賣海洛因予陳天成及警員陳茂興等之事實部分提起公訴至明。復依卷內資料，該「不詳姓名男、女」與陳天成及警員陳茂興等既不相識，亦非相約一同前來或同時向蘇育司洽購毒品；且李永基將先後到場欲購毒者安排在另一旁排隊等候，每次只允許一位上前個別與蘇育司
接洽購買毒品，俟交易完畢離去後，始再允許另位購毒者上前向蘇育司購買毒品等各情，足徵被告等上開各次販毒行為，確屬先後獨立可分，其犯意各別，行為互殊，應分論併罰，而非接續犯，並無實質上一罪之不可分關係。又依公訴意旨，蘇育司持有販入之海洛因五十包（下稱案內毒品，嗣售販予「不詳姓名男、女」一包，餘四十九包為警當場查扣〈下稱扣案毒品〉）之行為，係為販賣海洛因予「不詳姓名男、女」之犯行部分所吸收，而該部分既與是否另有販賣海洛因予陳天成及警員陳茂興等部分，本應分論併罰，已如上述，且客觀上僅有一個持有案內毒品行為，不可能割裂均為各次販賣毒品犯行所吸收，亦難僅憑起訴書有蘇育司持有扣案毒品之記載，認定其關於販賣海洛因予「不詳姓名男、女」之起訴效力，得擴張及於是否另有販賣海洛因予陳天成及警員陳茂興等之事實。是以檢察官第二審上訴書及補充理由書所主張被告係接續販賣海洛因予「不詳姓名男、女」及陳天成、警員陳茂興等，而就後開部分請求一併審判，並無可採。⑵本件雖未查獲該「不詳姓名男、女」，以致無從傳喚釐清蘇育司所販賣之物品內容為何；然認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，仍非法所不許。證人即警員陳建雄業於第一審證稱：伊見蘇育司交予該「不詳姓名男、女」係一包白色物品，依查獲經驗還有現場查獲之物品就是海洛因，還有看到他們拿（新台幣，下同）一千元交易等語明確，參酌扣案毒品確屬海洛因無訛（如後所述），則蘇育司既販入案內毒品五十包，因販出一包予該騎乘紅色機車之「不詳姓名男、女」，而遭警查獲扣得四十九包，即屬相合，亦足佐證蘇育司確實係販賣海洛因予該「不詳姓名男、女」無訛各等情。及就被告等否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述及指駁。從形式上觀察，原判決尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。檢察官上訴意旨略稱：本件檢察官起訴書犯罪事實欄記載蘇育司遭警逮捕，自其身上扣得「第一級毒品海洛因四十九包」，及在證據並所犯法條欄提及「被告蘇育司販賣前後持有第一級毒品之低度行為，為販賣第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪」，則雖該犯罪事實僅論及被告等販賣海洛因予「不詳姓名男、女」部分，未記載販賣海洛因予陳天成、陳茂興部分，然其持有案內毒品行為既經起訴，並為販賣行為所吸收，其間屬實質上一罪關係，後開部分即應為起訴效力所及，依起訴（或公訴）不可分原則，法院自得併予審判；且蘇育司係具營利之意圖而販入海洛因，於販入之時，已成立販賣罪，業經原判決認定屬實，之後被告等持有該五十包毒品，在同一時間、地點接續出售予不詳姓名男、女及陳天成、陳茂興之行為，應成立一次販賣罪，該販賣予陳天成、陳茂興之事實部分，為
已經起訴出售予不詳姓名男、女部分之效力所及，原判決未併予論究，有已受請求事項未予判決之違背法令等語。蘇育司上訴意旨略稱：⑴案內證據資料，並不足為確信蘇育司有販賣海洛因予「不詳姓名男、女」之判斷依據，基於無罪推定原則，應諭知其無罪，原審竟為論罪，有違證據法則，及有未受請求之事項予以判決之違法。⑵卷內搜證光碟錄得之「一個一個來」之聲音，經原審送鑑定結果，不能認係何人所說，原判決以之佐證上開證人等所述屬實，有採證上矛盾之違法。⑶上開證人等所指「不詳姓名男、女」向蘇育司購買毒品，並非其等親身經歷之事實，純屬傳聞之詞，原判決仍採為不利被告等判斷之依據，有違證據法則，及有理由不備之違法。⑷證人陳茂興等係本件偵辦員警，其等對被告等不利證詞之證據能力，應予排除，原判決未說明如何依刑事訴訟法第一百五十八條之四規定，得為證據，亦有採證違背證據法則及理由不備之違法。⑸蘇育司販賣海洛因予陳天成未遂部分，前經原審更審前併予審判，且為檢察官上訴時所主張，原審未予斟酌，有已受請求之事項未予判決之違法等語。李永基上訴意旨略稱：原判決引用在場之陳天成及員警陳建雄、陳茂興、薛英鎧之證詞，對於某騎乘紅色機車之不詳姓名男、女二人，由李永基引導向蘇育司購買一千元之海洛因一包，究係其二人共同，抑分別向蘇育司購買各一包，彼此互不相同，其事實、理由之認定，亦前後不一；且上開證人所述蘇育司交付「不詳姓名男、女」之一包白色粉末，並未經扣案查對，亦無該「不詳姓名男、女」及其等騎乘機車之車籍等資料可供傳喚查證，而無從認定為何物，原審更審前第一、二審判決乃認並無該販賣毒品行為，原判決以上開證人等之證詞為論罪依據，有理由矛盾、不適用法則之違法等語。惟查：採證認事、取捨證據及證據證明力之判斷，乃事實審法院之職權，苟其採證認事之論斷無違證據法則，即不容任意指為違法。原判決認定被告等有本件販賣海洛因、幫助販賣海洛因犯行，經綜合：被告等之供述（對於其等於後敘現場為警查獲，扣押海洛因四十九包之情事，均不爭執），證人陳天成及警員陳建雄、陳茂興、薛英鎧於偵、審中之證詞（對於本件係員警陳建雄、陳茂興、薛英鎧等人經由陳天成之舉報，於民國九十七年十二月三十日十三時十分許，一同前往高雄縣〈現制高雄市，下同〉大寮鄉○○路上金崙汽車旅館附近產業道路調查，因在場之蘇育司感覺有異乃騎乘機車另將現場等候買家帶往高雄縣大寮鄉○○路四十三之四十二號旁產業道路上，上開員警三人與陳天成乃佯裝購毒者亦尾隨在後，嗣李永基另騎乘機車抵達上開琉球路旁產業道路，於同日下午一時十九分許在場把風，並協助引導在相當距離外等候購毒者逐一上前向蘇育司購買。隨後於同日下午一時二十一分許某騎乘紅色機車之不詳姓名成年男、女二
人由李永基引導向蘇育司購得第一級毒品海洛因一包，嗣員警陳茂興亦佯裝購買第一級毒品海洛因混入行列中，於向蘇育司購買毒品時將之逮捕等情節，均證述明確，互核大致相符，而堪認定），卷附警方現場蒐證照片、法務部調查局濫用藥物實驗室九十八年一月二十三日調科壹字第 09823003750號鑑定書、高雄縣政府警察局搜索、扣押筆錄及扣押物品目錄表，暨扣案毒品等證據資料，本於推理作用，論證綦詳。其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，即不容指為違法。且查：㈠、原判決事實、理由欄，及所引用陳天成暨警員陳茂興等之證詞，均非「不詳姓名男、女」分別各自向蘇育司購買海洛因之謂，其認定蘇育司僅販賣一包海洛因予該「不詳姓名男、女」，自無不合。㈡、李永基係明知蘇育司販賣海洛因予「不詳姓名男、女」等人，猶在現場把風，並協助引導在相當距離外等候之購毒者逐一上前向蘇育司購買之情，成立販賣第一級毒品海洛因之幫助犯，經原判決依據上述卷證資料審認、論斷甚詳；至卷內搜證光碟，經原審更審前曾送請法務部調查局鑑定結果，就囑請鑑定之譯文中「基說」部分，經其以九十九年八月九日調科參字第 09900357480號函覆：因錄音品質不佳，不符合聲紋鑑定條件，致無法進行聲紋比對鑑定等語（見上訴卷第一二二至一二五頁），但非確定排除李永基之聲音，原審未以之為李永基有利認定，自無違誤。經核其餘上訴意旨，俱係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件上訴違背法律上之程式，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○一 年 一 月 三十一 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道
法官 孫 增 同
法官 李 英 勇
法官 李 嘉 興
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 二 月 三 日
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