最高法院刑事判決 一○一年度台上字第四○一號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 陳震中
選任辯護人 程高雄律師
被 告 黃水福
上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台
灣高等法院高雄分院中華民國九十九年十一月二日第二審更審判
決（九十九年度重上更㈡字第七七號，起訴案號：台灣高雄地方
法院檢察署九十三年度偵字第一四一一七、一四一一八號，九十
三年度偵緝字第八四五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由係屬二事。本件原審經審理結果，認上訴人即被告陳震中於民國九十二年十月六日販賣第二級毒品甲基安非他命部分罪證明確，因而撤銷第一審關於諭知陳震中該部分無罪之判決，改判論處陳震中共同販賣第二級毒品（累犯）罪刑（處有期徒刑七年六月）。另就陳震中其餘被訴與黃水福、黃盟偉（另案審理）共同基於營利之概括犯意，在高雄市○○區○○街五七六號六樓之一租屋處，由黃水福、黃盟偉接聽欲購買甲基安非他命者之來電後，即由陳震中前往約定地點交付毒品，將第二級毒品甲基安非他命分別於九十二年七月中旬（七月二十二日之後）某日晚上十一、十二時許售賣與林堂臨，於同年九月底某日售賣與黃宇綾，同年十月一日上午二時許售賣與陳志龍，因認陳震中此部分犯行亦涉犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌云云。經審理結果，以不能證明陳震中此部分犯罪，因與上開論罪科刑部分，有修正前刑法連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。又以公訴意旨略稱：（一）、被告陳震中、黃水福二人與黃盟偉共同基於營利之概括犯意，先向不詳姓名者販入海洛因後，再以行動電話為聯絡工具，由黃水福、黃盟偉接聽欲購買海洛因者之來電後，即由陳震中前往約定地點交付毒品，將第一級毒品海洛因售賣與不特定人。（二）、黃水福與陳震中及黃盟偉共同基於營
利之概括犯意，先向不詳姓名者販入甲基安非他命後，在上址以上揭方式，分別為上開售賣與林堂臨、黃宇綾（二次）、陳志龍之售賣甲基安非他命行為等情。因認陳震中涉犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪嫌；黃水福則涉犯同條例第四條第一項及第二項之販賣第一級、第二級毒品罪嫌部分。經審理結果，認不能證明被告二人該部分犯罪，因而維持第一審諭知上開部分均無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴。已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，就陳震中有罪部分敘明其所憑之證據及認定之理由，另就陳震中不另為無罪諭知及陳震中、黃水福無罪部分詳敘取捨論斷之心證理由，俱有卷存之證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無違法情形存在。又審理事實之法院，其認定被告犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，凡綜合調查所得之各種直接及間接證據，本於推理之作用得其心證，而為事實之判斷，若與事理無違，此項判斷即與完全憑空推測迥異，自不容任意指為違法。原判決依憑陳震中及共同正犯黃盟偉之供述，證人黃宇綾、胡憶萱、林忠男等人之證詞，卷附高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告，扣案之第二級毒品甲基安非他命、電子磅秤、夾鏈袋、帳冊、供販賣毒品所用之行動電話等證據資料，本於推理之作用予以綜合判斷，查明確與事實相符，始資為認定陳震中確曾與黃盟偉共同於九十二年十月六日在高雄市○○路上光眼鏡行附近售賣甲基安非他命一包與黃宇綾犯行之基礎，並非僅憑證人黃宇綾之陳述為唯一之證據。並以黃宇綾係事後欲再購買毒品時，突為警查獲，其因此指認當時在場之陳震中係曾經交付毒品與伊之人，其指證之可信度極高。至黃宇綾於警詢、偵查及法院審理中就向陳震中購買毒品之次數及第一次購買時間及地點等情節，先後證述固稍有出入，惟其就曾於上開時、地向陳震中購買甲基安非他命之證述均屬明確一致，是其證詞之出入，尚無從動搖其所陳陳震中此次販賣毒品犯行之證明力。復以陳震中持有黃盟偉住處之鑰匙，顯見其非偶然出入該處，二人間之關係匪淺，足以佐證黃宇綾上開指證與事實相符，堪以採信。均經原判決就卷存證據資料，依證據法則，本於自由心證，詳敘其取捨認定之理由，核其取捨判斷不違背經驗法則或論理法則，即不生判決違背法令之問題。陳震中上訴意旨徒憑其個人意見謂：當天其應係在外工作，原審未調查黃宇綾施用之毒品是否向他人購買、黃宇綾當時所使用之電話號碼為何，原判決僅憑黃宇綾之證述，並以主觀臆測之詞，為論罪依據，有調查未盡、理由不備及採證不合證據法則之違法云云，係就屬原審採證認事職權之適法行使，及原判決已經調查說明事項，任意指摘為違法，尚非合法之第三審上訴理由。而原判決既認證人林堂臨於檢察官偵查中與審判時就攸關其指認正確性判斷之重
要情節，證詞反覆，其於偵查中指證陳震中販賣交付毒品之證言，存有重大之瑕疵，難遽執為論罪之依據。則原判決縱未就該證人於警詢時所為與偵查中證述內容相同之證詞，說明不採之理由，因不影響於判決之結果，自無違法之可言。而秘密證人A1（姓名資料詳卷）雖於警詢時就關於毒品及其他物品擺放位置所為陳述與警方查獲之情形相一致，且另指稱：曾向黃盟偉及黃水福購買毒品，而由陳震中負責運送等語。惟檢察官既未起訴被告二人販賣毒品與A1部分之犯行，縱認A1上開警詢具有證據能力，然其陳述內容，仍與本件起訴事實之判斷無重要關聯性，自無法單憑A1上開陳述資為被告二人意圖販賣第一、二級毒品而販入，以及售賣第一、二級毒品與不特定人或林堂臨、陳志龍、黃宇綾（陳震中於九十二年十月六日售賣第二級毒品部分應除外）犯行之依據，原判決就此部分所為論述固非週延而有瑕疵，然仍不影響於判決之結果。檢察官上訴意旨指摘：林堂臨及秘密證人A1於警詢時之供述應有證據能力，且案重初供，原判決竟認無證據能力而摒棄不用，未予以審酌，採證違法云云，依刑事訴訟法第三百八十條之規定，自不得執為合法之第三審上訴理由。另證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，且已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘為違法。原判決已分別就林堂臨、黃宇綾、陳志龍、胡憶萱、黃盟偉前後不符之陳述，參酌其他證據資料，逐一剖析，依證據法則，本於自由心證，認其等部分供詞為可採，予以採信，資為論處陳震中於九十二年十月六日售賣第二級毒品與黃宇綾罪刑之依據；並就其餘捨棄不採之證詞，或以證詞反覆，存有重大之瑕疵，或以證人之指證游移，尚非明確，依罪疑惟輕原則，均不得遽採為論處被告二人其他被訴犯行之依據，且檢察官所指出證明之方法，亦無從說服法院就上開其他被訴部分形成有罪之心證，逐一指駁說明，詳敘其論斷之理由，俱有卷存證據資料可資覆按，所為論敘並不悖乎經驗法則或論理法則，核屬原審採證認事職權之適法行使，自不得指為違法。檢察官上訴意旨徒憑己見，指摘原判決就上開證人前後不一之證述，採證違法云云，同係就原判決已經調查說明事項，任意指摘為違法，亦非適法。電子磅秤、夾鏈袋多個，通常固為販賣毒品所需用之物，然胡憶萱證述：警方查獲之海洛因、安非他命、夾鍊袋、殘渣袋等均是黃盟偉所有，由其掌管，曾見黃盟偉使用上開毒品等物。而檢察官亦未舉出任何足資證明被告二人單獨或與黃盟偉如何以營利意圖販入上開第一級毒品海洛因，抑或有人曾向被告二人及黃盟偉購買海洛因之證據，尚難執現場查扣海洛因多達四十三包，且其純度非低，並同時查扣大、中、小型夾鏈袋、電子磅秤等情，遽認被告二人有販
賣第一級毒品之犯行。檢察官上訴意旨執此指摘原判決採證違法及理由矛盾，非合法之第三審上訴理由。再原判決依憑證人陳建文之證詞認：黃水福父子知悉陳建文患有人類免疫不全病毒感染（即愛滋病），乃央其頂替犯罪，以求脫免黃盟偉罪責。則黃水福於警詢供稱：伊向呂世彬借得ZE－4982自用小客車後，與陳建文共同駕駛該車購買壓縮工具，並將扣案物品推諉予陳建文所有，顯係脫免黃盟偉罪責之虛詞，無從採信。而黃水福復為圓謊，於偵查中又翻異改稱係案發前一日即向呂世彬借車，而於案發當日駛往台南開庭，「當天晚上還他車」，致與該車係案發之日白天遭警搜出毒品難以符合，亦屬父為子隱，究係出於人倫天性之舉，實不足據為不利黃水福判斷之依據。已就黃水福所為不利於己之供述，及陳建文、黃盟偉附和黃水福供述之證詞，如何與事實不符，不足據為不利黃水福判斷之依據，詳予說明取捨之理由，此係事實審法院採證認事職權之適法行使，其論述無悖於經驗法則與論理法則。檢察官上訴意旨仍執上開黃水福所為不利於己之供述及陳建文、黃盟偉附和黃水福供述之證詞，指摘原判決違誤，亦不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式要件。原判決既已詳敘認定扣案0000000000號行動電話係黃盟偉之女友胡憶萱所申請，實際上供黃盟偉使用等情，其所憑證據及得心證之理由。另以本件查獲毒品等物之房屋係黃盟偉所承租之住處，且黃盟偉當庭所書筆跡，與扣案帳冊內之筆跡當庭勘驗，其字體運筆相似，顯見上開扣案物品實為警方搜索時在場之黃盟偉所有無誤。另扣案第一級毒品均為黃盟偉所有，不能徒以扣案夾鏈袋、電子磅秤、帳冊等物，推論被告二人必有販賣第一級毒品之犯行，亦已依卷內證據資料詳予論敘說明。檢察官上訴意旨就原判決已調查說明之事項，徒憑己見以：上開電話係供黃水福、黃盟偉父子使用，原判決謂該電話為黃盟偉持用，難謂允當；陳震中經常出入查獲地並持有鑰匙，其與黃盟偉之關係匪淺，而黃水福與黃盟偉係父子關係，應認扣案海洛因、甲基安非他命、現金、電子磅秤、毒品壓縮工具、夾鏈袋及帳冊等物，非僅為黃盟偉所有；又扣案帳冊二本內容記載八十餘筆人名及數額，與一般販毒者帳簿相同，原判決逕認無任何販賣內容為第一級毒品之記載，實有未洽云云。亦難認係合法之第三審上訴理由。另刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，甚或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，原審未為無益之調查，皆無違法可言。原判決既認扣案海洛因、甲基安非他命、現金、電子磅秤、毒品壓
縮工具、夾鏈袋及帳冊等物，係黃盟偉所有供犯罪所用或因犯罪所得之物，且檢察官亦未舉出任何足資證明被告二人涉犯上開其他被訴販賣第一、二級毒品犯行之證據。則檢察官上訴意旨謂：上開查獲物果係被告二人與黃盟偉所共有時，渠等係基於何原因持有，如係非以營利售賣意圖而販入，或因其他原因而持有，是否嗣後已起售賣營利之意圖，並已著手於賣出行為；帳冊記載之日期、數額為何與查獲日及扣得現金一致，帳冊中款項是否為黃水福父子支付陳震中販賣、送交毒品之代價，所載陳震中之電話號碼是否方便黃水福父子聯繫陳震中交付毒品與買受者之用，帳冊記載方式何以與秘密證人A1之警詢陳述相合云云。因屬假設性問題，尚與判斷被告二人有無上開其他被訴販賣第一、二級毒品犯行之待證事實無重要關係，在客觀上不具調查之必要性，況上開事項亦不足以推翻原判決之結果，原審未為無益之調查及說明，難認有違背法令之處。檢察官執此指摘，尚與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。至檢察官及陳震中其餘上訴意旨，均對原判決究竟如何違背法令，未依卷內訴訟資料為具體之表明，徒憑己意，任意指摘為違法，或重為單純事實上之爭執，俱不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式要件。綜上所述，應認本件檢察官及陳震中之上訴均不合法律上之程式，予以駁回。原判決維持第一審不另為無罪諭知及無罪部分，本院繫屬於刑事妥速審判法第九條施行前，尚無該條之適用，併予說明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○一 年 一 月 十九 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 劉 介 民
法官 蔡 彩 貞
法官 徐 昌 錦
法官 謝 靜 恒
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 一 月 三十一 日
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