最高法院刑事判決 一○一年度台上字第四○號
上 訴 人 王紀程
謝承孝
謝承浩
邱馨葦
上 列 一人
選任辯護人 蔡錦得律師
上 訴 人 湯鎰安 男民國○○年○ 月○○日生
身分證統一編號：Ｚ000000000
住台北市北投區○○○路○ 段148 巷2 弄
6 號（在押）
選任辯護人 吳啟玄律師
上列上訴人等因強盜等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○
○年九月六日第二審判決（一○○年度上訴字第一二三六號，起
訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十九年度偵字第八一一四號
、第一二二九二號、第一二四三三號、第一四三九四號、九十九
年度偵緝字第一三七七號、九十九年度毒偵字第二三三九號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人王紀程上訴意旨略稱：㈠、原判決認定王紀程曾於民國九十八年三、四月間販賣如其附表（下稱附表）二編號一、二所示之甲基安非他命予黃士育，僅以王紀程與邱馨葦之證詞互核相符，並有黃士育之證言等為其論據，並無任何相關通訊監察之監聽譯文，或可資補強黃士育供述真實性之補強證據。單憑黃士育之證詞，並無法證明王紀程有上開犯行，尚須有相當程度關聯性之佐證，縱王紀程對黃士育之證詞未予否認，仍不得以此認定王紀程有上開犯行，黃士育之證詞自須有補強證據擔保其陳述之真實性，原判決有違背證據法則之違法。㈡、槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第一項規定「犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑」，王紀程於原審供稱：槍枝部分是王紀程自己拿出來交給警方等語，原審對此有關王紀程利益之重大事項，未調查明瞭，遽行判決，自有
調查未盡之違法。又王紀程於第一審及原審均已坦承自白，內心深感後悔，且與被害人楊巧鈴達成和解。原判決對上開情事未予審酌，亦未於理由內加以說明，顯違刑法第五十七條及有理由不備之違法。㈢、王紀程承認有與被害人林文相聯絡，係因王紀程於偵查中受檢察官以「你認一條或認十條量刑不會差多少，你的案件是數罪併罰，認罪的話還可以減刑」等語誤導，才出此言。則王紀程上開自白，即違反刑事訴訟法第一百五十六條第一項規定，蓋王紀程於警詢時就否認犯罪，係受檢察官利誘才認罪。且林文相證述當時王紀程並未在場，謝承孝、湯鎰安亦供稱此事王紀程不知情，請調查偵查中訊問光碟之內容，以證王紀程自白之證據能力。上訴人謝承浩上訴意旨略稱：㈠、原判決事實欄雖記載：「因王紀程復已允諾楊巧鈴再交出（新台幣，下同）一萬五千五百元即不再對之騷擾，遂謀議由王紀程仍依與楊巧鈴之原先約定，在薇城汽車旅館七○九號房向之收取一萬五千五百元後，再由謝承孝、謝承浩、陳克銘、湯鎰安，隨後衝入該址旅館房間，佯將王紀程驅走以表示王紀程不能就此事之處理款項數額究為若干做主，以再向楊巧鈴強取財物，謀議既定，於九十八年七月六日晚間十時許，由王紀程依約前往『薇城汽車旅館』上址七○九號房，向楊巧鈴收取現金一萬五千五百元後，旋由……謝承浩及湯鎰安衝入前址旅館房內佯將王紀程驅走」，惟理由欄卻未說明王紀程、謝承孝、謝承浩、陳克銘、湯鎰安究竟於事前何時、何地謀議欲強取被害人之財物，理由自有不備。又原判決第十六頁末六行以下既已認定證人楊巧鈴、楊雅婷於審理時之陳述與警詢不一致，卻仍憑楊巧鈴、楊雅婷單方面之證述，在無任何補強證據下，認定謝承浩和其他被告有強盜及妨害自由之犯行，理由同有不備。原判決雖謂楊巧鈴、楊雅婷之證述具特別可信之狀況，然如被害人等之警詢筆錄有刑事訴訟法第一百五十六條之違法情形，原判決如何僅憑卷內之文書，認定其等警詢之證述具有可信之特別情況？亦未說明，難謂理由完備。㈡、原判決雖以謝承孝與謝承浩、湯鎰安、陳克銘將楊巧鈴押往明德街租屋處，以徒手或持「愛的小手」毆打楊巧鈴，復以竹筷朝其身體丟擲，又命其罰站、向其潑水、不准其吃飯喝水睡覺等情，「迭經證人即被害人楊巧鈴於警詢、偵訊、原審（第一審）審理中證述綦詳」，惟又謂「楊巧鈴於警詢之陳述與第一審之證述無法相同」，前後理由顯屬矛盾，其採證自非適法。㈢、原判決雖以「苟謝承孝確僅係前往催討債務，則款項應為謝承孝等人可以收取，謝承孝何必告知謝承浩係前往賺錢？倘債務人楊巧鈴係自願現身並擬付款項清償，收取債務之謝承孝等人又何須強將楊巧鈴手機取走以防報警？」，而謂「謝承浩乃具不法所有之強盜犯意而與被告謝承孝等人共同為本件犯行」。然謝承浩和謝承孝究竟於何時、何地
謀議本件強盜之犯行？且謝承孝係告知謝承浩前往「賺錢」，謝承浩如何能預知是欲為強盜犯行？原判決對此主觀犯意未加以說明，難謂採證適法。上訴人邱馨葦上訴意旨略稱：原判決雖於理由中說明邱馨葦就附表二編號四、七所示犯行部分，依刑法第五十九條規定酌減其刑，然其主文就上開二罪刑並未撤銷第一審之判決，反諭知「其餘上訴駁回」，已有主文與理由矛盾之違法；且就邱馨葦所犯上開二罪，主刑仍維持第一審量處有期徒刑四年之判決，未依刑法第五十九條規定減輕其刑，亦有理由矛盾之違法。上訴人湯鎰安上訴意旨略稱：㈠、原判決雖謂湯鎰安於與謝承孝等佯裝將王紀程驅走時，已知謝承孝等與楊巧鈴間絕非單純債務糾紛，而係謝承孝等人藉詞討債向楊巧鈴強盜取款。惟楊巧鈴在警詢時陳稱：楊雅婷對謝承孝說「欠錢還錢就好」等語，則湯鎰安自可確認楊巧鈴與謝承孝間係有債權債務關係存在。原判決就此有利湯鎰安之證據，未予採納，亦未載明不採之理由，顯有理由不備之違法。而依楊巧鈴上開證述，僅得證明湯鎰安知悉索討債務之方式，無法證明湯鎰安是否知悉楊巧鈴積欠債務之數額，遑論楊雅婷曾當著楊巧鈴面，向謝承孝表示「欠錢還錢就好」，更足使湯鎰安認為楊巧鈴與謝承孝間，確有債權債務關係存在。原判決遽以上開證據逕認湯鎰安具不法所有之意圖，其認定事實與所採用證據難相適合，有理由矛盾之違法。㈡、原判決引據陳克銘、謝承孝在偵查中之供證，認定湯鎰安就謝承孝等人強盜犯行事先知情，而具不法所有之意圖。惟對照謝承孝在原審證稱：其只跟湯鎰安說有債務問題，問要不要幫忙，沒有說到楊巧鈴這個人等語，足見謝承孝雖證述「一開始約好要請歐弟（即王紀程）當好人」，僅係其與王紀程間之約定，該約定之內容則未告知湯鎰安；況謝承孝係迄找楊巧鈴前一天，才以電話詢問湯鎰安是否願意幫忙追討債務，足見湯鎰安就謝承孝等人之強盜行為，事先毫不知情。又陳克銘所稱之「我們」，是否包括湯鎰安？且「我們假裝把歐弟押走」如何等同於「不法所有之意圖」？原判決均未敘明，理由自有不備。另陳克銘之偵訊光碟有影無聲，違反刑事訴訟法第一百條之一規定，要無任何證據能力可言，其所為證述，是否確如偵查訊問筆錄所載，即有疑義，原審未予詳查，遽以陳克銘在偵查中之證言對湯鎰安為不利之認定，亦有適用法則不當之違法。再者，縱湯鎰安與王紀程向楊巧鈴取得一萬六千五百元後，以假裝押走王紀程之方式，另向楊巧鈴要求清償十五萬元，亦難遽論湯鎰安有何不法所有之意圖。蓋索債方式多端，所用手段實與債權是否存在，及湯鎰安有無認識，無必然之關聯，遑論卷內並無任何足認湯鎰安明知楊巧鈴並未積欠謝承孝任何債務之證據；況其他被告與湯鎰安以押走王紀程之方式，再向楊巧鈴索討十五萬元，依常理論斷，益顯渠等確信楊巧鈴之債
務數額超過十五萬元，僅恐楊巧鈴不願支付而另以他法索討。是依上開證據，應認湯鎰安無不法所有意圖，原判決之推論有違經驗法則，且就謝承孝前揭有利湯鎰安之證言，未載明不採納之理由，理由亦有不備。㈢、原判決依謝承浩於第一審證稱：楊巧鈴在明德街住處時，湯鎰安有用愛的小手打楊巧鈴等語，及共同被告等不僅出言恫赫，亦持刀棍槍械，並數次強押楊巧鈴及楊雅婷至明德街住處，據認楊巧鈴、楊雅婷並無自由意志，已達至使不能抗拒之程度。惟楊巧鈴在警詢時陳稱：當時楊雅婷跟謝承孝說，欠錢還錢就好，不用押人，又自作主張說，扣除之前拿走的一萬七千五百元，她要幫我擔保剩下一半之欠款六萬六千元，我自己還六萬六千元看可不可以，謝承孝同意後當場要求我們，兩人各簽下六萬六千元本票作為依據等語。足見楊巧鈴等尚可與謝承孝商量還錢之金額與方式，自無達至使不能抗拒之程度。而楊雅婷於偵查時，證述第一張本票是自願簽的，顯見其根本未達至使不能抗拒之程度。原判決對上開有利湯鎰安之供述均未採納，又未說明不予採納之理由，同有違誤。㈣、原判決雖依謝承孝於偵查中供證：湯鎰安始終知悉要對林文相恐嚇取財，及林文相證述遭強盜財物之內容，並無說明湯鎰安見謝承孝掏出槍枝時有驚訝阻止等情，認定湯鎰安與謝承孝有對林文相恐嚇取財之事先謀議。然林文相於原審並未證述湯鎰安在現場之神情或感覺，原判決以林文相上開證述，認定湯鎰安見謝承孝於行為時取出槍枝並不驚訝，故對此強盜取財有事前謀議云云，有理由矛盾等違法。又原判決以湯鎰安「見謝承孝持槍威逼林文相交出現金時，併恫稱須交付三萬元（生活費），否則即對其開槍等語」，認定湯鎰安與謝承孝有強盜取財之犯意聯絡，實違經驗法則。蓋依謝承孝在原審之證述，湯鎰安就其向林文相借錢，並不知情，可知全係謝承孝一人獨自謀劃，湯鎰安事先既無所悉，行為當時亦均由謝承孝與林文相交涉，則謝承孝在偵查中所為與湯鎰安一起要騙林文相之證述，即非屬實，自無可採。原判決對上開有利湯鎰安之證述未予採用，亦未載明不採之理由，理由自有不備。況索討債務方式多端，實難以謝承孝對林文相出示槍枝，即認湯鎰安對謝承孝藉口向林文相強盜取財之計畫及行為有所認識，原判決認定有違經驗法則。㈤、湯鎰安係依謝承孝「命令」取款，業經林文相證述在卷，謝承孝與湯鎰安前有宿怨，並多次毆打湯鎰安及恐嚇乃父湯文政，故其於偵查中證述湯鎰安事前知情，顯係挾怨報復。林文相證稱湯鎰安並未對其施以強暴脅迫，且曾冒生命危險阻止謝承孝持槍強盜，足認湯鎰安不可能與謝承孝共犯強盜罪。原判決對此有利湯鎰安之證據未予斟酌，逕為不利湯鎰安之認定，違背採證法則及經驗法則。而湯鎰安就楊巧鈴、楊雅婷部分，並未取得任何金錢，亦非如王紀程、謝承孝等人之為主謀，僅應謝
承孝之託而相信該二人積欠謝承孝債務，始誤與謝承孝等向之追討欠款，所受之刑罰竟與王紀程、謝承孝相同，原審之量刑有違平等原則；且就湯鎰安之犯罪動機而言實應予以從輕量刑。又關於林文相部分，湯鎰安事先既不知謝承孝之強盜計畫，亦不知謝承孝持有槍械，復在謝承孝出示槍枝時加以勸阻，事後又與林文相和解，林文相並表示願意原諒湯鎰安，原判決竟未予斟酌，而處湯鎰安與王紀程、謝承孝相同之刑罰，顯失公平，並量刑過重云云。
惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定王紀程、謝承浩、湯鎰安確有與謝承孝等攜帶兇器並結夥強盜楊巧鈴、楊雅婷財物，王紀程、湯鎰安確有與謝承孝共同攜帶兇器強盜林文相財物，王紀程確有與王明輝（業經判刑確定）販賣可發射子彈具殺傷力之仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造、換裝土造金屬槍管而成之改造槍枝（槍枝管制編號：0000000000），王紀程確有如附表二編號一、二所示與邱馨葦共同販賣甲基安非他命予黃士育，邱馨葦確有如附表二編號四、七所示與王紀程共同販賣甲基安非他命予陳克銘等犯行。因而維持第一審論處王紀程、謝承浩、湯鎰安犯強盜罪而有刑法第三百二十一條第一項第三、四款之情形罪刑（即附表一編號一、三、六部分，王紀程、湯鎰安各處有期徒刑七年六月，謝承浩處有期徒刑七年二月），論處王紀程、湯鎰安共同犯強盜罪而有刑法第三百二十一條第一項第三款之情形罪刑（即附表一編號十一、十三部分，王紀程處有期徒刑七年一月，湯鎰安處有期徒刑七年二月），論處王紀程共同犯販賣第二級毒品（二罪）罪刑（即附表二編號一、二部分，依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑後，各處有期徒刑三年十月），論處邱馨葦共同犯販賣第二級毒品（二罪）罪刑（即附表二編號四、七部分，均依刑法第五十九條酌減其刑後，各處有期徒刑四年）之判決，駁回王紀程、謝承浩、湯鎰安、邱馨葦此等部分在第二審之上訴；並撤銷第一審關於王紀程共同犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪部分之判決，改判論處王紀程共同犯非法販賣可發射子彈具殺傷力之改造手槍未遂罪刑（即附表一編號十五部分，處有期徒刑四年，併科罰金新台幣五萬元），已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。且查：㈠、被告之自白茍係出於任意性，並與事實相符者，依刑事訴訟法第一百五十六條第一項規定，自得為證據。原審經合法調查後，以王紀程在偵審中自白其確有如附表二編號一、二所示，共同販賣甲基安非他命予黃士育之犯行；並邱馨葦於警詢時供稱：其接聽販賣毒品電話後，二次轉告王紀程送交毒品予黃士育，每次均一克、二千五百元價格；及黃士育在偵查中、第一審亦證稱有附表二編號一、二所示向王
紀程購買甲基安非他命等各情，據認王紀程上開自白確與事實相符，而採為判決之基礎，按之前揭規定，要無違法可言。王紀程上訴意旨，徒以黃士育之供證無補強證據可資證明其憑信性，不足證明王紀程有上開販賣甲基安非他命之犯行云云，據以指摘原判決違法，顯係誤認原判決此部分犯罪事實之認定，係以黃士育之供述為唯一證據，自非依據卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。又原判決已論述依憑執行通訊監察之監聽譯文所載：九十八年十二月十一日零時三十二分二十九秒王紀程與葉東盛、同日六時二十三分五十九秒王紀程與王明輝之通聯內容，有相約看槍及王明輝指示兜售等之對話等情，據以判斷王紀程確有著手實行共同販賣上開槍枝予葉東盛之行為（見原判決第三九頁第十行至四二頁第二一行）。則原判決以執行通訊監察之員警，於監聽時已發覺王紀程與葉東盛相約展示上開槍枝以為交易之犯罪行為，而未認定王紀程為警查獲時交出上開槍枝係自首，即無王紀程上訴意旨指稱之違法。再者，原判決就王紀程共同強盜林文相財物部分，並未認定王紀程在偵查中曾認罪或自白（見原判決第三三頁第十七至二十行、第三三頁第六至十六行），自亦無以此據為王紀程有該部分犯行之論證，王紀程上訴意旨遽以其在偵查中受檢察官利誘之誤導，始就此部分認罪云云，亦非依據卷內資料指摘之第三審合法上訴理由。㈡、被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，自得為證據。亦即茍同時具備信用性（可信性）之情況保障及必要性兩項傳聞法則例外之要件，其先前在警詢所為之陳述，自足以取代審判中反對詰問之可信性保障而得為證據。原判決以楊巧鈴、楊雅婷就其等遭謝承浩等結夥強盜財物之陳述，在第一審就其中部分情節因有意或無意之淡忘而不再供述，致與其等於警詢時之陳述未盡相符，但其等就該不符部分在警詢之陳述並無「不宜作為證據之瑕疵」，自「具有可信之特別情況」，且與此部分加重強盜待證事實間具有相當之關聯性，而謂楊巧鈴、楊雅婷就該不符部分在警詢時之陳述「有證據能力」（見原判決第十六頁第二一行至次頁第三行），顯係已就楊巧鈴、楊雅婷先前在警詢時陳述之外部附隨環境與條件觀察結果，始為該等先前陳述已具備信用性之情況保障及必要性等傳聞法則例外要件之論斷，按之前揭規定，自得作為證據，要無上訴意旨指稱之違法。謝承浩上訴意旨徒稱「如」楊巧鈴、楊雅婷在警詢時之陳述有非任意性之情形，原審如何僅依卷內資料認定該等陳述具有可信之特別情況云云，籠統空泛之假設說詞，自不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。又犯罪之謀議，除共同正犯中之同謀犯，因其並未參與犯罪構成要
件之實行行為，僅係以參與犯罪之謀議為其犯罪構成要件之要素，故須以積極證據證明其參與謀議外，其餘參與實行分擔犯罪構成要件行為之共同正犯，法院對其事前有無參與犯罪之謀議，則無須為明白之認定，或以證據證明。原判決係認定謝承浩參與攜帶兇器、結夥強盜楊巧鈴等財物之實行共同正犯，而非共謀共同正犯，縱未就其參與實行犯罪行為前如何與其他共同正犯謀議等事項為認定，亦無理由不備之可言。㈢、原判決就邱馨葦所犯如附表二編號四、七所示共同販賣第二級毒品罪部分，係維持第一審依刑法第五十九條規定酌減其刑後量處有期徒刑四年之判決，駁回邱馨葦此部分在第二審之上訴，已分別於主文及理由中記載及說明甚詳（見原判決第七三頁第二至十四行、第七八頁末行至次頁第五行），邱馨葦上訴意旨斷取原判決量刑理由之部分論述，遽以原審未撤銷第一審判決並依刑法第五十九條規定酌減其刑云云，指稱原判決違法，係以片面之自我說詞，就原審已明白論斷之事項，再漫為指摘，自非上訴第三審之適法理由。㈣、證據之評價，亦即證據之取捨及證明力如何，係由事實審法院依其調查證據所得心證，本其確信自由判斷，茍不違反經驗法則或論理法則，即難遽指違法。原判決已說明：①依憑王紀程、謝承孝、陳克銘在第一審及原審分別坦承有共同強盜楊巧鈴、楊雅婷財物，謝承浩、湯鎰安除供承有在王紀程等租屋處（即原判決之「明德街住處」）看管楊巧鈴，及對之潑水或逼命簽發本票外，謝承浩復在偵查中供承有與王紀程、謝承孝、湯鎰安、陳克銘強押楊巧鈴以強盜財物，於拘禁楊巧鈴期間連同本金及本票，共向之強取十五萬元等情；並楊巧鈴、楊雅婷、謝見杰、邱馨葦於警詢時及偵查中之證詞，姬崇益、柯佳宏、謝進明、陳克銘在偵查中之證言，楊巧鈴、楊雅婷、陳克銘於第一審之證述，卷附楊巧鈴與謝進明分別提出之手機簡訊翻拍照片、謝承浩之中國信託商業銀行股份有限公司存款帳戶交易明細，扣案之甩棍、斧頭、鋁棒等證據，經合法調查後，據認謝承浩、湯鎰安確有與王紀程、謝承孝、陳克銘、王明輝共同強盜楊巧鈴、楊雅婷財物；②依謝承孝在偵審中與王紀程於第一審、原審之自白，林文相於偵查中及原審之證言，謝承孝在偵查中之證詞等證據，本於調查所得心證，分別定其取捨，而憑以認定王紀程、湯鎰安確有與謝承孝共同強盜林文相財物等之依據。復論敘：①楊雅婷簽發六萬六千元本票連同其所有機車一併交付部分，尚難認係受王紀程等施以強暴、脅迫致不能抗拒下所為；②林文相雖於原審證稱：湯鎰安有說事情用說的就好，不用拿槍出來等語，仍不足據為有利湯鎰安認定等之理由；並就謝承浩、湯鎰安否認有上開強盜犯行所為之辯解，究如何之均不足採信，亦分別在理由中詳加敘明指駁。此係原審踐行證據調查程序後，本諸合理性自由裁量所為證據評價之判
斷，既未違反經驗法則或論理法則，要不能指為違法。茲王紀程、謝承浩、湯鎰安上訴意旨，就原審之論斷，究有何違背法令之情形，並未依據卷內資料具體指摘，或仍執陳詞，或斷取原判決之部分論述，執以指稱原判決違法，係以主觀之片面說詞，對原審採證認事之適法職權行使，并已於判決內說明之事項，漫為指摘，自均難認係適法之第三審上訴理由。又陳克銘並未指稱偵查訊問筆錄記載之內容，有何與其陳述不符之情形，卷內亦無湯鎰安或其辯護人請求調查陳克銘在偵查中之供證，與錄影光碟有何不符及應為如何調查之資料，竟於原審判決後，上訴於第三審之法律審時，方指摘原審未調查該偵訊光碟為有違法，即顯非依據卷內資料而為指摘，亦非上訴第三審之合法理由。㈤、量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第五十七條各款所列情形，復未逾法定刑度，即不得遽指為違法。王紀程雖在犯罪後曾向楊巧鈴道歉並達成和解，及湯鎰安於原審審理中亦與林文相和解，然均未償還強盜取得之財物或賠償被害人等之損害（見一審判決第三五頁第五至六行、原審卷㈠第一二九頁），則原審以第一審判決為刑罰之量定時，已說明審酌王紀程、湯鎰安等人對被害人等以強暴、脅迫強盜取財，所造成被害人等財產及身心之損害，並衡酌王紀程、湯鎰安等犯後態度暨各自生活狀況、智識程度、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，而量處前揭刑罰之理由，顯係以王紀程、湯鎰安等之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列情形，為科刑輕重標準之綜合考量，其量定之刑罰，亦未逾法定刑度，而予以維持，自不能任意指摘為違法。謝承浩、湯鎰安其餘上訴意旨所執各詞，原判決或已在理由中論斷綦詳，並無上訴意旨所指之違法情形；或徒執陳詞，就原審採證認事之職權行使或與犯罪構成要件無涉之枝節，再為單純之事實爭辯，依首開說明，亦難認係適法之第三審上訴理由。王紀程、謝承浩、湯鎰安就強盜楊巧鈴、楊雅婷及王紀程、湯鎰安就強盜林文相財物部分，王紀程就販賣改造槍枝及販賣甲基安非他命予黃士育（附表二編號一、二）部分，邱馨葦就販賣甲基安非他命予陳克銘（附表二編號四、七）部分之上訴，均違背法律上程式，應予駁回。㈥、第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。王紀程所犯如附表一編號九所示轉讓禁藥罪、編號二十所示共同販賣第二級毒品罪及附表二編號三、四、五、六、七所示共同犯販賣第二級毒品罪、附表三所示販賣第二級毒品罪，謝承孝所犯如附表一編號二及十二所示加重強盜罪、編號十所示轉讓禁藥
罪、附表四所示販賣第二級毒品罪，邱馨葦所犯如附表一編號八所示私行拘禁罪及附表二編號一、二、三、五所示共同販賣第二級毒品罪，均不服原審判決，分別於一○○年九月二十三日提起上訴，然並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其等此部分上訴自非合法。又查刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。謝承孝犯附表一編號七所示詐欺罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第四款之案件。依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，謝承孝竟復提起上訴，顯為法律所不准許，均應予駁回。末按判決之主文，係取捨證據、認定事實、適用法律之結果，以確認國家對被告犯罪事實之刑罰權存在與否及所論處之罪名、應科之刑罰等具體刑罰權之內容，是判決之實體確定力，僅發生於主文。若主文未記載，縱使於判決之事實或理由內已敘及，仍不生實質確定力，即不得認已判決，而屬漏未判決。原判決主文撤銷邱馨葦關於犯第一審判決附表一編號六（即原判決附表二編號六）所示共同販賣第二級毒品部分，疏未併就該部分於主文為量處罪刑或無罪之諭知，屬漏未判決，本院自無從就此部分予以審酌，應由原審另為補充判決，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○一 年 一 月 五 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 魏 新 和
法官 陳 世 雄
法官 徐 文 亮
法官 吳 信 銘
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 一 月 十 日
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