最高法院刑事判決 一○一年度台上字第三六號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 李明哲
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等
法院台中分院中華民國一○○年九月十五日第二審更審判決（一
○○年度上更㈠字第七五號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察
署九十八年度偵字第二二九五九號），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
原判決關於販賣第一級毒品予李瑞隆即原判決附表一編號１至１３部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
其他上訴駁回。
理 由
一、發回部分（即原判決附表一編號１至販賣第一級毒品予李瑞隆部分）
本件原判決認定上訴人即被告李明哲（下稱被告）基於販賣第一級毒品海洛因營利之犯意，自民國九十八年七月一日起至同年八月二十八日，利用其所有持用之0000000000、0000000000號行動電話與購毒者聯繫交易海洛因事宜後，有於原判決附表一編號１至所示之時間、地點，以如其附表一所示之價格及方式，販賣第一級毒品海洛因予李瑞隆十三次之犯行。因而撤銷第一審關於此部分之判決，改判仍論處被告販賣第一級毒品十三罪（均累犯，並依刑法第五十九條規定酌減其刑及依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑後，各處有期徒刑捌年陸月）罪刑，固非無見。
惟查：原判決理由固說明「被告於九十八年九月二十二日在檢察官偵訊中自白不諱（參偵卷二第一二○至一二一頁筆錄），並於本院更一審（原審）審理中自白在卷」等旨，因依毒品危害防制條例第十七條第二項自白之規定，減輕其刑（見原判決第四頁倒數第四行至倒數第二行、第十九頁倒數第五行至第二十頁第三行）。然毒品危害防制條例第十七條第二項係規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，是犯同條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，須於偵查及審判中均全部自白者，始得減輕其刑。而依卷內資料，本件被告於九十八年九月二十二日警詢時，否認有販賣第一級毒品予李瑞隆之犯行（見九十八年度偵字第二二九五九號卷㈠第十一至十二頁），嗣於檢察官偵查中，供以：「（問：何時起販賣何毒品給綽號阿隆之李瑞隆？）我從九十八年一月起販賣海洛因給綽號阿隆之李瑞隆。」「（問：你在何地賣毒品給綽號阿隆之李瑞隆？）我都在南投縣
稻香路、台中縣大里市仁愛醫院、台中縣大里市大里橋附近等地販賣海洛因給綽號阿隆之李瑞隆，我共販賣三次海洛因給綽號阿隆之李瑞隆，每次販賣新台幣五百元海洛因給綽號阿隆之李瑞隆。」「（問：你如何與綽號阿隆之李瑞隆聯絡販賣海洛因之事？）綽號阿隆之李瑞隆用公共電話、他家中電話與我0000000000號手機聯絡購買海洛因」（見九十八年度偵字第二二九五九號卷㈡第一二○至一二一頁）。倘若無訛，依其上開供述，其在偵查中僅承認販賣三次海洛因予李瑞隆之犯行，原判決既認定被告販賣十三次海洛因予李瑞隆之犯行，均係犯意各別，應予分論併罰（見原判決第十八頁第十二至十四行），被告於偵查中僅自白部分犯行之供述與毒品危害防制條例第十七條第二項規定，係為鼓勵犯同條例第四條至第八條之罪者自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源之立法意旨，似不相符，則能否僅以被告在偵查中僅承認販賣三次海洛因予李瑞隆之犯行，及嗣於原審中已自白之情事，即謂被告於偵查中未自白之其餘十次之犯行，均得依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑？非無研求之餘地。原審未予詳酌，亦未說明其據上開規定減輕其刑之依憑，自難認為適法。檢察官上訴意旨指摘原判決此部分不當，非無理由，因原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以自為裁判，應將原判決關於此部分撤銷，發回原審法院更為審判。
二、駁回部分（即原判決附表一編號14至28及附表二）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件關於原判決附表一編號14－28及附表二部分被告上訴意旨略稱：（一）原判決認定被告有原判決附表一編號第十四至二十八之販賣第一級毒品予李啟豪、鄧吉祥之犯行，乃據李啟豪及鄧吉祥之供述。惟該二證人均係施用毒品者，若供出毒品來源，即得減輕其刑，其證述即非真實。（二）卷附之通訊監察譯文，並未提及有關被告與上開二證人間之毒品海洛因買賣之事實。（三）原判決引用之自稱「麻糬」之人，並不可能係李啟豪，而李啟豪於警詢時之證述，有受脅迫及毒癮發作、神智不清之情形，亦未具結及受交互詰問，且鄧吉祥於警詢時之證述，亦有受脅迫之情事，該二證人之供述應無證據能力，而李啟豪等二證人於警詢時之供述既非真實，其嗣於偵查時之供述，基於毒樹果實理論，同無證據能力，應以李啟豪等二證人於第一審法院所證被
告係轉讓海洛因之情事屬實。（四）鄧吉祥之通訊監察譯文之部分通話者並非被告，其交易亦無金錢對價，如何得以該譯文為不利被告之證據。（五）鄧吉祥之供述前後不一，且亦與其兄鄧吉富所證究係其兄弟二人中何人出面交易及有無交付金錢予被告等情不符，況原判決認定被告於九十八年五月十二日（即原判決附表一編號二十）交易海洛因之地點即南投縣草屯鎮○○路朝陽宮，與通訊監察譯文之通話地點乃在台中縣霧峰鄉不符，詎原判決竟以該譯文為不利被告之論據。（六）依鄧吉祥於警詢時之供述，其就於九十八年五月十三日、同年六月四日、同年月七日、同年月十五日之交易，均證述係與「阿雄」之人交易，自與被告無關。（七）被告遭逮捕時，並未被查獲販賣毒品之工具，且原審對有利被告之證據，未再調查，自有判決不適用法則、適用法則不當、證據調查未盡及判決理由不備之違誤。（八）原判決附表二之量刑有違罪刑相當及比例原則，此部分有判決不適用法則及適用不當之違法云云。
惟查：（一）證據之取捨、事實之認定，乃事實審法院職權行使之範圍，事實審法院經調查證據之結果，本於確信，依自由心證之取捨證據，苟其取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不得任意指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。原判決認定被告有原判決附表一編號14至28及附表二所載販賣第一級毒品海洛因予李啟豪、鄧吉祥，販賣第二級毒品甲基安非他命予黃崇哲之犯行。因而撤銷第一審關於該部分之判決，改判分別論處被告販賣第一級毒品（均累犯，十五罪，依刑法第五十九條酌減其刑後均量處有期徒刑）及販賣第二級毒品（累犯，二罪，均依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑，各處有期徒刑四年）。係以：被告已於偵審中自白有原判決附表二之販賣第二級毒品予黃崇哲之犯行，證人李啟豪、鄧吉祥、黃崇哲（下稱李啟豪等三人）分別於偵查中之證言，證人張榮權於偵查中證稱：九十八年七月二十二日及同年八月二十八日是綽號「阿猴」之李啟豪借用伊手機打給綽號「阿國」之人購買海洛因。李啟豪綽號「阿猴」、「麻糬」，提示之八張照片中，伊確定二號男子（即被告）就是綽號「阿國」之人。卷附被告、被告之不知情女友（陳姵雯）分別與證人李啟豪等三人、鄧吉富通訊之通訊監察譯文、證人鄧吉祥指認被告照片之台中市警察局第六分局指認犯罪嫌疑人紀錄表、原審勘驗通訊監察錄音光碟之勘驗列印照門及扣案之行動電話機具一支等證據資料，為綜合之判斷。並以證人李啟豪、鄧吉祥、鄧吉富嗣於第一審及原審審理時分別翻異前供，李啟豪證稱：伊是拜託被告幫忙聯絡毒品，與被告是合資購買毒品云云；鄧吉祥所證：伊與被告間之通訊譯文內容僅在聊天論事，被告雖有交付海洛因，但未收錢，伊係向被告拿取解毒癮藥云云；鄧吉富改
以：是伊打電話予被告云云，均事後迴護被告之詞，不足以採信，而詳予指駁說明。復敘明卷附之通訊監察譯文內容雖未提及毒品海洛因之事，惟持有或販賣海洛因，均屬違法行為，為治安機關所嚴查，故以電話聯絡毒品交易時，鮮有直接告以「毒品」、「海洛因」或相近之名稱，而多以暗語或彼此已有默契之簡單語意溝通，因此，如將購毒、販毒日之通訊監察譯文內容，與購毒者之證詞比對，如符合情節，該通訊監察譯文，自足以作為購毒者證詞之補強證據。而前揭通訊監察譯文，業經證人李啟豪、鄧吉祥、鄧吉富證述係其與被告聯絡交易海洛因，且上開通訊監察譯文之用語，與被告、證人李瑞隆間電話聯絡交易海洛因之用語（此部分被告已認罪），均甚類同，堪認被告確與證人李啟豪、鄧吉祥、鄧吉富聯絡交易海洛因及與黃崇哲聯絡交易甲基安非他命。再被告販賣海洛因、甲基安非他命所得及販賣毒品數量，較之一般大盤或中盤毒梟之犯罪情節為輕，衡諸其犯罪情狀，非無可憫，爰就其所犯上開販賣第一級毒品部分，依刑法第五十九條規定酌減其刑，另販賣甲基安非他命部分，依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑。已詳細敘述其所憑之證據及認定之理由，所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或其他違背法令之情形。（二）犯販賣、轉讓、施用、持有毒品等罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，依毒品危害防制條例第十七條第一項規定，減輕或免除其刑。故犯前揭之罪，而供出毒品來源者，乃有利於己之陳述，與一般無利害關係證人所為之陳述尚屬有別，為擔保其陳述之真實性，以避免為邀得寬典而為損人利己之不實陳述，就其陳述是否與事實相符，固應調查其他證據以資審認；然茲所謂之其他證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證就毒品來源之供述非屬虛構，能予保障所指述事實之真實性，即足以當之。原判決依憑李啟豪、鄧吉祥、鄧吉富、黃崇哲於偵查時之明確指證，及被告與該證人等間通訊之通訊監察譯文內容相互補強，本於事實審法院職權推理之作用，認定被告有原判決附表一編號14至28部分及附表二所示之販賣海洛因及甲基安非他命犯行，此項認定，核與卷內證據資料及經驗法則、論理法則俱無違誤，自不容率指為違法。上訴意旨㈠並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何不適用法則或適用不當之違背法令情事，僅就原審已調查及依憑證據所為採證認事之職權行使，任憑己見漫詞指摘，重為事實上之爭執，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。（三）原判決理由壹之一已敘明被告之辯護人雖曾主張證人李啟豪、鄧吉祥、鄧吉富、黃崇哲有受警方脅迫之情形。惟李啟豪等人並未具體指陳係何時、地，受如何之脅迫，無從調查是否屬實，況其等分別於警詢後接受
檢察官偵訊並具結作證時，均明確陳稱其陳述係出於自由意志而為，難認有何受警方脅迫及毒癮發作、神智不清而陳述之情，且證人李啟豪、鄧吉祥、鄧吉富、黃崇哲既均於第一審及原審經交互詰問，其等在偵訊中具結所為之證述，自具有證據能力之理由。上訴意旨㈢顯非依據卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。（四）關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原判決已說明被告就原判決附表二販賣甲基安非他命予黃崇哲部分，於偵審中均自白犯罪，因依毒品危害防制條例第十七條第二項自白減輕其刑，並審酌刑法第五十七條各款所列事項，改判各量處有期徒刑四年，已詳為說明。此乃事實審法院職權之適法行使，並未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限。上訴意旨㈧關於量刑部分所為指陳，係以自己之說詞，任意指摘，亦非適法之第三審上訴理由。（五）至於被告其餘上訴意旨所執各詞，係就與犯罪構成要件無涉之枝節漫為單純之事實爭辯，依首開說明，亦難認係適法之第三審上訴理由。被告此部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。至檢察官就此部分之上訴（未聲明為一部分上訴）因未具理由，亦應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 一 月 五 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 魏 新 和
法官 陳 世 雄
法官 徐 文 亮
法官 吳 信 銘
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 一 月 十 日
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