最高法院刑事判決 一○一年度台上字第三四號
上 訴 人 張進富
選任辯護人 陳兆瑛律師
徐志明律師
楊士擎律師
上 訴 人 許純美
選任辯護人 鍾周亮律師
王聖舜律師
李勝雄律師
上列上訴人等因毀損案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年
二月九日第二審判決（九十八年度上訴字第四七九八號，起訴案
號：台灣士林地方法院檢察署九十七年度偵字第一五八三號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人張進富、許純美（下稱上訴人等二人）有原判決事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於張進富部分之科刑判決、關於許純美部分之無罪判決，改判論處上訴人等二人如原判決附表１（下稱附表１）編號１、２、３所示共同毀壞他人建築物未遂一罪刑及共同毀壞他人建築物二罪刑（許純美為累犯），固非無見。
惟查：㈠、勘驗係法定證據方法之一，乃透過實施者之五官作用進行觀察所為之處分，依刑事訴訟法第二百十二條規定，勘驗之主體僅限於法院或檢察官；檢察事務官受檢察官之指揮，處理實施勘驗之事務，既視為同法第二百三十條第一項之司法警察官（法院組織法第六十六條之三第一項第一款、第二項參照），是檢察事務官就個案所製作之勘驗書面，自仍應受傳聞法則之規範，除有刑事訴訟法第一百五十九條之五之適用外，概無證據能力。但參酌外國立法例（日本刑事訴訟法第三百二十一條第三項），尚非不得使該勘驗書面之製作者在審判庭受詰問或訊問，具結陳述該勘驗書面係據實製作，亦即賦予被告就證據適格有反對詰問之機會，再據以判明是否承認其證據能力，以補立法之不足。本件張進富之辯護人對於卷附民國九十七年十月三十日由檢察事務官製作之勘驗筆錄（見九十七年度偵字第一五八三號卷第二宗第二六五頁）在原審審理時已爭執其證據能力（見原審卷第一二一頁）。而該勘驗筆錄係檢察官事務官針對具體個案所製作，不具備例行性之要件，且非經常處於可受公開檢查狀態之文書。原審並未重行勘驗或依前述說明調查論述其得為證據之理由，即於原判決理由欄壹、三說明，檢察事務官所製作之該勘驗筆錄係屬公
務員職務上所製作之紀錄文書，依刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款規定，具有證據能力云云（見原判決第三頁倒數第二行至第四頁第二行），並採為張進富、許純美不利之判斷（見原判決第十三頁第十八、十九行），於法尚有未合。㈡、被告以外之人於審判外之書面陳述，原則上屬於傳聞證據，除法律另有規定外，無證據能力，不得作為證據使用。即除刑事訴訟法第一百五十九條之四所定具有高度特別可信之文書，如公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，或「其他於可信之特別情況下所製作之文書」，在兼具公示性等原則下，例外容許得作為證據使用外，其餘審判外書面陳述，原則上不得作為證據。故事實審法院適用此例外情形而採為證據之文書，自應有相當之證明，並應於判決理由內具體敍明所憑之依據，始足當之。本件張進富之辯護人於第一審及原審均對於九十六年四月十四日蘋果日報新聞剪報（見九十六年度他字第二九二六號卷第七頁）爭執其證據能力（見第一審卷第二宗第一六五頁，原審卷第一一八頁反面）。原判決理由欄壹、四卻說明：「本院相關之……非供述證據（除上開檢察事務官督同書記官所製作之勘驗筆錄外），並無顯不可信之情況，檢察官、被告二人及渠等選任辯護人於準備程序中對本案之……非供述證據均表示『無意見』而『同意作為證據』……本院審酌各該證據作成之狀況，亦認為適當……均有證據能力。」等語（見原判決第四頁第十四行至第二十一行），則有關非供述證據之上開新聞剪報部分證據能力之說明即與上開有爭執該證據能力之卷內資料不符，原判決遽以張進富與其辯護人對於該等剪報資料之證據能力均無意見為由，逕認有證據能力，依上開說明，亦非適法。㈢、刑事被告於審判中詰問證人，係藉由詰問程序之行使，使法院得以觀察其問答之內容與互動，親身感受而獲得心證，有助於公平審判及發見真實之實現，以達成刑事訴訟之目的，屬於被告重要之訴訟防禦權利，為憲法第十六條之訴訟基本權所保障，且屬第八條第一項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」，以及對人民身體自由所保障之正當法律程序之一種權利，準此，刑事訴訟法設有「交互詰問」制度以落實上開刑事被告詰問證人之權利。又刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間個別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，自不能因案件合併關係而影響其他共同被告原享有之有關憲法上權利。故為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。原判決既以共同被告張進富於原
審準備程序所供述受許純美委任執行拆屋等情節，為認定許純美「對於本件拆除房屋事宜，事前有縝密之預算、計劃……其自始預見拆除上開房屋，而上開房屋被拆除亦不違背其本意……」，而與張進富有共同犯意聯絡之論據（詳見原判決第二十頁第五行至第二十三行），即應依刑事訴訟法有關人證之規定，使張進富立於證人之地位，依法具結而為陳述，並給予許純美及其辯護人詰問之機會，始屬適法。原審未察，逕以張進富未經具結、詰問之準備程序中陳述，為許純美論罪之部分論據，顯係剝奪許純美於憲法上賦予之基本權利，其所踐行之訴訟程序，難謂為適法。㈣、科刑判決書所記載之事實與理由，以及理由與理由之間，必須彼此互相適合，否則即屬理由矛盾，其判決為當然違背法令。又刑法上關於犯罪之故意採希望主義，行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為直接故意（確定故意），如預見結果之發生，而其發生不違背其本意者，為間接故意（不確定故意）；共同正犯間既有犯意聯絡，則其故意之態樣應屬相同，無從分別基於確定故意（直接故意）與不確定故意（間接故意）為之。原判決理由欄說明：上訴人等二人間，就附表１編號１、２、３所示之犯行均有犯意之聯絡，皆為共同正犯（見原判決第十五頁第十一、十二行，第二十一頁第二十五、二十六行）、「被告許純美對於本件拆除房屋事宜，事前有縝密之預算、計劃，並預見可能拆除至尚未和解之上開二六０號及二六六巷一號建物，執行中故不為有效之防範拆錯措施，任意委任第三者去執行拆除，拆除後又不思補救，益見其自始預見拆除上開房屋，而上開房屋被拆除亦不違背其本意。至實際進行拆除作業之人……既係由被告張進富所僱用，渠等與被告許純美從未曾謀面，或未受被告許純美指揮或監督，亦難謂被告許純美與被告張進富無共同犯意聯絡。」等語（見原判決第二十頁第十五行至第二十三行）。似認上訴人等二人對於張進富所僱用拆屋作業之人執行拆屋時，前述二六０號、二六六巷一號建物將因其等故意不為有效防範拆錯之措施而被拆除，則上訴人等二人事前有縝密的預算及計劃，既已「明知」且能「預見」，竟仍責由張進富出面僱用工人進行拆除，似均已具有毀損建築物之直接故意（確定故意）。但其事實欄卻記載：「張進富明知附表１（似為附表２之誤）所示之建物分別為李鈞發、李新證、李月仙共有以及傅菊英、傅台生共有，竟因多次與李鈞發、傅菊英等共有人洽商搬遷拆除建物未果，為求能達成前開建物拆遷之目的，以早日獲得地主許純美等人同意給付之前開建物拆遷費預算新台幣（下同）三千六百萬元（扣除實際給付費用外其餘歸張進富取得）以及事成後獲得建商、地主間有關前開土地買賣價額百分之一之佣金，竟分別基於毀壞他人建築物之犯意，而許純美雖非自始有毀損他人建物之直接故意，
惟因急於達到合建目的，主觀認為若張進富以毀損他人建物亦不違背其本意之情況下，二人即有犯意之聯絡」等情（見原判決第二頁第十六行至第二十五行）；理由欄內敍述：「……二六六巷一號建物屋頂確係由被告張進富『故意』毀壞無訛」（見原判決第七頁第十九行至第二十行）、「被告許純美就拆除告訴人之建物亦有未必故意存在，而與被告張進富有犯意聯絡。」（見原判決第二十頁第二十九行至第三十一行）、「許純美對於本罪自具未必故意。」（見原判決第二十一頁第十、十一行）等語，似認張進富係基於「直接故意」、許純美係基於「未必故意」而對前述建物有毀壞之行為。綜上，原判決關於許純美主觀犯意之認定部分，其事實與理由，或理由與理由間之記載、說明前後不盡一致，已有判決理由矛盾之違法，而許純美之「間接故意（不確定故意）」與張進富之「直接故意（確定故意）」之態樣並不同，如何得論斷彼等間為具有犯意聯絡之共同正犯關係，原判決亦未進一步闡述，遽行論斷，難謂無理由欠備及適用法則不當之違誤。上訴意旨指摘原判決違法，尚非全無理由，應認有發回更審之原因。又原判決理由欄貳、子、四及貳、丑、五不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，均應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 一 月 五 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 呂 丹 玉
法官 吳 燦
法官 蔡 名 曜
法官 葉 麗 霞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 一 月 十一 日
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