最高法院刑事判決 一○一年度台上字第三二四號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 廖家隆
選任辯護人 張績寶律師
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等
法院台中分院中華民國一○○年十一月八日第二審更審判決（一
○○年度上更㈠字第一二一號，起訴案號：台灣台中地方法院檢
察署九十九年度偵字第一四三八、三一七八號，原判決漏載九十
九年度偵字第三一七八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於販賣第二級毒品予嚴世偉部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
其他上訴駁回。
理 由
發回（即原判決附表編號五所示販賣甲基安非他命予嚴世偉）部分：
本件原判決認定：上訴人即被告廖家隆（下稱被告）基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，俟郭益銘於民國九十八年十月三日十七時四十五分許以0000000000號行動電話、嚴世偉於同日十八時六分許以0000000000號行動電話，接續撥打被告之0000000000號行動電話後，被告旋於同日其後某時，攜帶第二級毒品甲基安非他命前往台中市○里區○○○路一八七號郭益銘住處，交付甲基安非他命毒品一包予嚴世偉，嚴世偉則當場交付現金新台幣（下同）三千元予被告，而販賣第二級毒品等情。因而撤銷第一審關於被告轉讓禁藥部分之判決，改判論處被告如其附表（下稱附表）編號五所示販賣第二級毒品罪刑，固非無見。惟查：除簡式審判程序案件外，審判長就被告被訴事實為訊問者，應於調查證據程序之最後行之，且調查證據時，應予當事人、代理人、辯護人或輔佐人，以辯論證據證明力之適當機會；並於調查證據完畢後，命檢察官、被告、辯護人就事實及法律為辯論，刑事訴訟法第二百八十八條第三項、第二百八十八條之二、第二百八十九條第一項分別定有明文。亦即犯罪事實，應經調查證據、訊問及辯論之程序，始得為有罪之判決。其立法意旨除仍寓有保護被告之訴訟防禦權外，要係在調整為改良式當事人進行主義原則下，期使事實審法院本於直接審理及言詞辯論方式，經由當事人等之法庭活動而獲得心證，以實現公平法院之理想。倘就被告被訴事實未予訊問，復未命檢察官、被告、辯護人就被訴事實及法律為辯論，即遽行審結並論以被訴事實之罪名，不唯有違直接審理及言詞辯論之實質真實發見，亦剝奪被告之訴訟防禦權
，而不符公平法院必須透過程序正義之嚴格遵守，俾使實質正義得具體實現之要求，當然違法。被告被訴就附表編號五部分涉犯販賣第二級毒品罪嫌，第一審審理後，係就此部分事實變更檢察官所引應適用之法條，而論處轉讓禁藥罪刑（原審在更審前係維持第一審之判決），原審此次更審時，固有告知被告涉犯起訴書所載販賣第二級毒品及第一審所認之轉讓禁藥等罪嫌，然除調查證據時，籠統提示嚴世偉在警詢、偵查及第一審之陳述並詢以有無意見外（見更㈠卷二第一九五頁反面），其就此部分被訴事實之訊問，係就第一審所認被告無償轉讓禁藥甲基安非他命一包予同居一室之嚴世偉施用等情，訊問被告「對於上開事實，有何意見？」（見前引卷第二○三頁反面），亦即僅訊問被告有無轉讓上開毒品，就被告被訴販賣該毒品予嚴世偉部分，則悉未訊問；而檢察官論告時，亦未就被告此部分被訴之犯罪事實辯論，反陳稱：被告涉犯轉讓禁藥，第一審判決有罪部分「相當適正」、「被告上訴無理由」；被告及辯護人，復未就此被訴販賣第二級毒品部分為任何之辯論（見前引卷第二○五頁）。是原審就附表編號五販賣甲基安非他命予嚴世偉部分，顯未踐行訊問被訴事實，並命檢察官、被告及辯護人就此部分販賣甲基安非他命為事實及法律辯論之法定程序，遽行審結，自屬違法。檢察官及被告上訴意旨指摘原判決此部分不當，非無理由，因原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無從據以自為判決，應將原判決關於附表編號五部分撤銷，發回原審法院更為審判，期臻適法。駁回（即附表編號一至四所示販賣海洛因予蕭唯祐、宋文富及販賣甲基安非他命予江福傳）部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件被告廖家隆上訴意旨略稱：㈠、原判決就被告有無營利意圖一節，僅以被告若無利可圖，何須冒高風險幫助他人取得毒品，即推測被告有營利之意圖，顯違無罪推定原則，有不適用法則或適用不當之違法。被告係與蕭唯祐等人以合資方式購買毒品，依蕭唯祐、宋文富指證被告販賣之第一級毒品，其交易金額僅五百元，依原判決之邏輯，被告明知販賣毒品係屬重罪，則被告茍真欲販賣毒品予蕭唯祐、宋文富，卻僅販賣五百元，能從中賺取多少利潤？縱有，其利潤亦極低微，被告何須冒販賣第一級毒品罪處法定刑死刑、無期徒刑之高風險，而僅販賣五百元之海洛因予蕭唯祐、宋文富？實難想像。原判決推論被告有營利意
圖，顯不合常理，有違論理及經驗法則。且被告在原審已提出詹益龍可證明被告與蕭唯祐間係合資向綽號「小麥」之黃稔傑購買毒品，並請求傳訊黃稔傑作證，均可反證推翻被告有營利意圖，縱原審對詹益龍、童建凱之證言有疑慮，亦可傳喚黃稔傑到場調查，以釐清被告與蕭唯祐、宋文富有無合資向其購買海洛因，原審未予調查，有調查未盡之違法。㈡、原判決雖依蕭唯祐在偵查中之證言及通訊監察譯文，認定被告有販賣海洛因予蕭唯祐。惟依蕭唯祐在第一審就九十八年十月六日販賣海洛因部分之供述，前後不一，已使人懷疑其於偵查中所稱被告販賣毒品予其施用之可信度。其先證稱未與被告完成交易，經審判長告以與偵查中所供不符後，始改口有完成交易，顯示係受偽證告發之壓力，而為不實之陳述。則被告是否確有於十月六日販賣海洛因予蕭唯祐，顯有疑問。而同月十九日販賣海洛因部分，其就有無拿錢給被告亦有供述不一之矛盾，其原亦證稱未拿錢給被告，但受命法官告以為何與偵查中所述不同時，始改稱有無拿錢給被告不記得。但其在偵查中所稱拿五百元給被告，係十一月十日向被告買毒品之情節，其在第一審原先所證十月十九日未交錢予被告，受命法官「竟以證人於偵查中供稱十一月十日有交錢予被告一節告知證人，顯係以錯誤之偵查陳述而錯誤誘導證人，致使蕭唯祐改口稱不記得有無交錢予被告」，則該日被告有無販賣海洛因予蕭唯祐並收取金錢，亦有疑問。「原審判決未針對被告辯護人提出勘驗結果內容所呈現之問題及有利被告之情事，何以不可採為被告有利之證據及就此勘驗結果何以不可作為彈劾蕭唯祐偵查中不利被告之證詞可信度為理由取捨之說明，其判決自有理由不備之違法」。㈢、依童建凱在第一審之證述，其於同年十月十二日該段期間，曾與被告、宋文富合資向「小麥」購買海洛因。而依宋文富與被告當日晚間之通訊監察譯文所載內容，足證被告已有告知宋文富，身上並無毒品，毒品係向他人拿的，被告亦稱「調」，顯然毒品不是被告販賣予宋文富。是依上開譯文所示，被告與宋文富合資向「小麥」之人調毒品使用，或宋文富請被告向他人代購毒品，並非不可能。原判決就此有利被告之證據，未說明何以無法為有利被告之認定，復未再傳宋文富到庭與童建凱對質，非唯理由不備，並有調查未盡之違誤。又原判決雖以宋文富於同年十二月九日為警查獲之海洛因一包，作為其供證在同年十月十四日購買毒品之補強，然依通訊監察譯文所載宋文富跟被告講「東西不錯」，顯然其已於通聯當時施用過該海洛因，才會稱「東西不錯」，則其在第一審證稱該扣案海洛因係買後放很久才施用，即有矛盾。原判決將該二項證據均作為認定不利被告之判決基礎，而同時採信，理由即屬矛盾。㈣、原判決雖謂江福傳在偵審中均證述向被告購買甲基安非他命而交付五千元予被告，未曾提及有向
被告借款五千元之事。惟依江福傳在第一審供證：其在同年十月二十五日未拿毒品，當天是單純還錢等語，原判決此部分之理由說明，自與卷內證據資料不符，有理由矛盾之違法。且就江福傳該日有無還錢，未傳喚童建凱、江福傳與被告對質，調查亦有未盡。再被告就所涉販賣毒品予蕭唯祐、宋文富、江福傳部分之毒品來源，曾主動在偵查中供出來源係「黃稔傑」，第一審檢察署已函覆表示黃稔傑所涉販賣毒品部分會再另行偵查。可證該案已在偵查中，被告確有供出來源而破獲上手之情事，原判決以並無黃稔傑經提起公訴之案件資料，而謂被告尚無毒品危害防制條例第十七條第一項減輕其刑規定之適用。然有無供出毒品來源應以偵辦犯罪機關之認定或回覆內容為準，原審未向偵查機關調查，即逕以黃稔傑之前科紀錄認定被告並無供出毒品來源，顯有理由不備及調查未盡之違法。㈤、被告及辯護人在原審聲請傳訊證人黃稔傑、蕭唯祐、詹益龍、宋文富、童建凱、江福傳等到庭對質，原審未予傳喚，有調查未盡之違誤。除蕭唯祐、江福傳之證言，有前述之矛盾外，宋文富在第一審雖稱九十八年十月十二日向被告購買海洛因五百元，但被告交付糖粉，嗣於二、三天後再交付毒品云云。但就所稱二、三天後再交付毒品之事實，並無證據或通訊監察錄音可佐，自不得作為認定被告販賣毒品之唯一證據。況宋文富係有毒癮之人，豈有可能購買毒品後，至二個月後之十二月間尚未將毒品使用完畢？亦證宋文富之證述不符常理，自難採信。又被告曾指證江福傳之槍枝來源，其與被告間具有恩怨，所為被告販毒之指述，顯有偏頗之虞，難以憑信。是蕭唯祐、宋文富、江福傳於偵審中之供述具有重大瑕疵，詹益龍、童建凱亦證稱蕭唯祐、宋文富、江福傳等人之毒品係向黃稔傑購買。則被告有無與蕭唯祐、宋文富合資向黃稔傑購買？及是否為江福傳向黃稔傑調貨？原審即有傳喚前揭證人等到庭對質之必要，乃竟不予傳喚，自有違法。㈥、被告於警詢中已供出上手之一為鄭又榮，嗣又供出另一上手為黃稔傑，並均經檢察官分案偵查中，原審未依毒品危害防制條例第十七條第一項規定減輕被告之刑，有判決不適用法則之違法。而原判決以被告使用之0000000000號行動電話等並未扣案，且從未表明係其所有，即謂不得宣告沒收。然被告於第一審已供承上開電話係其所使用，並無原判決所稱不應沒收之情形，倘原審對該電話是否被告所有存疑，即應予調查，惟並未為之，致事實不明，同有調查未盡之違誤云云。惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定被告確有販賣海洛因予蕭唯祐二次、予宋文富一次，及販賣甲基安非他命予江福傳一次等犯行。因而撤銷第一審關於被告部分之判決，改判論處被告如附表編號一至三所示販賣第一級毒品（三罪）罪刑（均累犯，依刑法第五十九條酌減其刑後，各
處有期徒刑十五年六月），及編號四所示販賣第二級毒品罪刑（累犯，處有期徒刑七年六月），已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。且查：事實審法院於審判期日踐行證據調查程序時，就證人所為供證，與先前在偵查中之陳述有相互歧異情形時，進一步究明其間緣由，俾資為合理性證言取捨之心證判斷，乃其採證認事職權之適法行使，自不得遽指違法。被告上訴意旨徒以第一審審判期日，蕭唯祐所為之證述，分經審判長或受命法官質以與偵查中之供證不符，蕭唯祐乃更正其證詞云云，曲指蕭唯祐係經第一審之誘導或告發偽證壓力之不正方法，始為不利被告之證言，及原判決採納該經更正後之陳述作為證據係違法，即顯非依據卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。而蕭唯祐在偵查中經檢察官提示「十月十九日十七點三十四分通訊監察譯文」並訊以：「你是否在十月十九日下午五點半左右找小刀（即被告）購買洛因？」時，供稱：「是，我打完電話就在家裡等，等了快半小時，我跟他在我們家門口向他購買五百元海洛因一小包，這一次因為他用走路進來，所以我就沒有注意到他開車還是騎車，買到毒品後我進租屋處當天注射施用完」等語（見偵字第一四三八號卷第二五至二六頁），被告上訴意旨強指蕭唯祐前揭所供係十一月十日云云，遽指第一審受命法官係以該十一月十日部分之偵查中陳述，誘導蕭唯祐就十月十九日部分有無付錢之證言，亦非依卷存訴訟資料而指摘。又證據之評價，亦即證據之取捨及其證明力如何，係由事實審法院依其調查證據所得心證，本其確信自由判斷，茍不違反經驗法則或論理法則，即難遽指違法。原判決已說明依憑被告在第一審及原審供承確有交付甲基安非他命予江福傳，及向之收取金錢等情屬實；並蕭唯祐、宋文富、江福傳分別在偵查中及第一審之證言，卷附執行通訊監察之監聽譯文、行政院衛生署草屯療養院鑑定書等證據，本於調查所得心證，分別定其取捨，而憑以認定被告有前揭販賣海洛因予蕭唯祐、宋文富及販賣甲基安非他命予江福傳等之依據；復就被告所辯其係與蕭唯祐等人合資而非販賣各該毒品，及詹益龍在原審更審前證稱蕭唯祐係與被告合資向黃稔傑購買海洛因，童建凱證稱其與被告、宋文富合資向黃稔傑購買海洛因，江福傳交付被告五千元是返還借款云云，究如何之均不足採信，亦在理由中詳加說明指駁。再供出上開毒品係來自上手黃稔傑、鄭又榮部分，原判決已敘明黃稔傑、鄭又榮並非因被告之供述而破獲，故無毒品危害防制條例第十七條第一項規定適用之理由。此係事實審法院採證認事之職權行使，既未違反經驗法則或論理法則，要難徒憑不同之評價，遽指違法。被告上訴意旨就原審之論斷，究有何違背法令之情形，並未依據卷內資料具體指摘，或徒執陳詞，以其係與前揭證人等合資購買毒品，無營利意圖，或以
前揭證人等在偵審中之供述未盡相符，通訊監察之監聽譯文及通聯紀錄無從作為其等證言之補強，或指稱已供出來源，未予減輕其刑云云，據以指摘原判決違法，係以片面之自我說詞，就原審採證認事之職權行使並已於判決中詳加說明之事項，再漫為爭執，殊非上訴第三審之適法理由。再者，當事人聲請調查之證據，必須具有調查之必要性，若依原判決所為證據上之論斷，足認其證據調查之聲請，事實審法院縱曾予以調查，亦無從動搖原判決就犯罪事實之認定者，不得以其未予調查，指判決為違法。原審以黃稔傑迭經傳拘無著，因其所在不明，而無法就此部分證據方法調查，及蕭唯祐、詹益龍、宋文富、童建凱、江福傳業在第一審到場經法官合法訊問，並均予被告、辯護人等為反對詰問，其等陳述明確，相關之待證事項亦已臻明瞭，因認上開證據方法均欠缺調查之必要性，而未再行傳喚、調查，按之刑事訴訟法第一百九十六條、第一百六十三條之二第二項規定，要無違法可言。而毒品危害防制條例第十九條第一項就「供犯罪所用之物」之沒收規定，係以屬於犯人所有者為限，始得沒收。原審經合法調查後，認被告係「以不知情之不詳姓名年籍之人所有之門號0000000000號行動電話作為聯絡工具」，販賣上開毒品，因無證據證明上開行動電話及ＳＩＭ卡等確為被告所有，而未宣告沒收，與前揭規定並無不合。被告上訴意旨空言指稱其已自承上開電話為其「使用」，即應認係被告「所有」云云，亦顯非依據卷內資料執為指摘，自非合法之第三審上訴理由。末按上訴第三審須以法律上之理由為其法定要件，不包括事實上之理由在內；亦即其上訴必限以指摘原判決違背法令之法律上理由，不得徒以事實認定之當否或事實問題之爭執等事實上之理由而為之。上訴人其餘上訴意旨所執各詞，原判決或已在理由中論斷綦詳，並無上訴意旨所指之違法情形；或係以自己主觀之說詞，就原審採證認事之職權行使或與犯罪構成要件無涉之枝節，再漫為單純之事實上爭辯，依首開說明，亦均難認係適法之第三審上訴理由。其就附表編號一至四部分之上訴，違背法律上程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 一 月 十九 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 魏 新 和
法官 陳 世 雄
法官 徐 文 亮
法官 吳 信 銘
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 一 月 三十 日
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