最高法院刑事判決 一○一年度台上字第三一四號
上 訴 人 李明俊
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法
院高雄分院中華民國一００年十月三十一日第二審判決（一００
年度上訴字第一四四六、一四五０號，起訴及追加起訴案號：台
灣高雄地方法院檢察署九十九年度偵字第二五一八一號、一００
年度蒞追字第九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認上訴人李明俊意圖營利，有原判決附表（下稱附表）一編號1至編號4所示販賣第二級毒品甲基安非他命及編號5 所示轉讓亦為禁藥之甲基安非他命之犯行，均事證明確，因而撤銷第一審關於附表編號1、3、4 所示之科刑判決，改判論上訴人以如附表一編號1、3、4所示（編號1部分係與已經第一審判決確定之黃桂龍共同販賣）販賣第二級毒品等三罪，各處有期徒刑三年八月、七年四月、七年四月，並為相關從刑之宣告；另維持第一審關於論上訴人以如附表一編號2 所示販賣第二級毒品罪，處有期徒刑七年四月並為相關從刑之宣告，及如附表一編號5 所示轉讓禁藥罪，處有期徒刑七月之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴；並就撤銷改判與駁回上訴部分所處之有期徒刑定應執行有期徒刑八年。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，對上訴人事後否認犯行之供詞及其所辯各節認非可採，亦詳加指駁。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴意旨略以：㈠、上訴人就附表一編號2至編號4所示之販賣第二級毒品罪均於原審為自白，原判決未依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑，有判決不適用法則之違法。又附表一編號1 部分，第一審以共同正犯黃桂龍供出毒品來源而依同條例第十七條第一項減輕其刑，上訴人既與黃桂龍共同販賣第二級毒品予林文斌、郭家棟，應認上訴人同有供出上游之舉，則原審未予減刑，亦有判決適用法則不當之違法。再者，原審對於上訴人提供毒品上游之資料未予調查，併有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈡、上訴人係受蔡永清等人之委託，而代為購入毒品供其等施用，原
審就附表一編號1至編號4部分，未論上訴人以幫助施用第二級毒品罪，有判決不適用法則之違法。再者，蔡永清、林文斌均係透過上訴人向黃桂龍及王宗仁購買毒品，上訴人並未從中圖利，原判決論以販賣第二級毒品罪亦屬違背法令。㈢、原判決就其主文第二項駁回上訴人在第二審之上訴（即附表一編號2、5部分），未記載駁回上訴之理由，有判決不備理由之違法。㈣、上訴人之犯罪所得僅新台幣（下同）數千元，如判處無期徒刑或七年以上有期徒刑，情輕法重，且犯罪之情狀顯可憫恕，原審未依刑法第五十九條之規定酌減其刑，有判決不適用法則之違法；又第一審判決定上訴人應執行有期徒刑十一年四月，黃桂龍則定應執行有期徒刑六年；原審判處上訴人應執行有期徒刑八年，量刑輕重違背比例原則，亦有判決適用法則不當之違法等語。㈤、原審雖就附表一編號3、4部分撤銷改判，然既與第一審之判決相同，仍各論處有期徒刑七年四月，乃未逕諭知上訴駁回，此部分判決亦屬違背法令。㈥、黃桂龍雖於第一審證稱：上訴人從中圖利五百元云云，然前揭陳述屬共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一依據，且其嗣亦改稱：係伊胡說，並沒有這回事等語，所證前後不一，要難採信。又證人林文斌、蔡永清於第一審之陳述未經具結，亦不得作為證據，原審採為判決之依據，採證違背證據法則。㈦、上訴人於審理時所提供之證據，對判決之結果有影響，原審未予調查，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。惟按：㈠、犯毒品危害防制條例第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第十七條第二項定有明文。原判決於理由內敘明：上訴人就事實欄一之㈡、㈢、㈣（即附表一編號 2、3、4）所示販賣第二級毒品予蔡永清二次、郭家棟一次之犯行，歷次警詢、偵查中均矢口否認有販賣毒品之情事，雖其於原審審理中已坦白承認，然與毒品危害防制條例第十七條第二項之規定，必須於「偵查及審判中」均自白犯罪，始得依減輕其刑之要件不合，故不得減輕其刑等由，其說明與卷存之證據資料相符（見他字第一０八八號卷第二０三頁、警卷㈠第一０九頁背面），上訴人徒憑己見，再事爭辯，殊非第三審上訴之合法理由。又共同實行犯罪行為人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為以達其犯罪目的者，固應就全部所發生之結果，共同負責，然是否有刑罰減免事由，仍應視各該共同正犯是否具有上開事由而定，尚難因共同正犯中之一人有刑罰減免事由，而認其刑罰減免之效力應及其他共同正犯。上訴人既未供出毒品係來自洪福來，則縱第一審認定共同正犯黃桂龍確有供出其毒品係來自洪福來，並經警方破獲，仍難據此即認上訴人亦得同邀減刑之寬典，原判決未依毒品危害防制條例第十七條第一項規定減免其刑，於法並無不合。又依卷內訴訟資料既無上訴人供
出毒品來源之相關事證，則原審未予調查，亦無調查職責未盡之違法可言，執以指摘，俱非第三審上訴之合法理由。㈡、同一證人前後供述不盡一致，採信其部分之陳述時，當然排除其他部分之供詞，此為法院取捨證據法理上之當然結果，縱未於判決理由內說明捨棄他部分供述之理由，而僅說明採用某部分供詞之理由，於判決本旨不生影響，此與判決不備理由之情形尚有未合。本件原判決依：上訴人於原審審理中坦承販賣第二級毒品甲基安非他命予林文斌、郭家棟、蔡永清等情（見原審上訴字第一四五０號卷第一０九頁背面、第一一六至一一七頁），及證人林文斌、郭家棟、蔡永清證述其等向上訴人購買毒品之經過，暨證人即第一審共同被告黃桂龍證述其與上訴人共同販賣毒品予林文斌、郭家棟之情形，並參酌附表二所示通訊監察譯文，憑以認定上訴人係販賣第二級毒品予林文斌等人，自係捨棄證人郭家棟於第一審證稱：伊係邀上訴人合資去跟別人買甲基安非他命；伊係拜託上訴人跟別人拿云云（見第一審訴字第一六九四號卷㈠第九十四頁正反面）；證人林文斌證稱：在漁人碼頭那天，黃桂龍給的藥份量不夠，所以伊就拜託上訴人向黃桂龍要等語（見第一審訴字第一六九四號卷㈡第四十頁背面）等證詞而不採。參以附表二所示通訊監察譯文，郭家棟、林文斌等人並無任何委託上訴人代為購買或拿取毒品之言語。原審採證認事職權之行使並無違背證據法則，上訴人再為事實上之爭辯，殊非第三審上訴之合法理由。又原判決已於理由內敘明上訴人單獨販賣毒品或與黃桂龍共同販賣毒品予郭家棟等人，其等主觀上均具營利意圖之心證理由（見原判決第十頁倒數第七列起），其說明與論斷並無違背論理及經驗等證據法則，不容上訴人任意指摘為違法，而據為合法之第三審上訴理由。㈢、第二審法院認為上訴有理由，或上訴雖無理由，而原判不當或違法者，應將原審判決經上訴之部分撤銷，就該案件自為判決，刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段定有明文。本件原判決認第一審關於附表一編號3、4部分，有就不應沒收之物而宣告沒收之違法，爰撤銷該部分之判決，改判就主刑部分仍量處與第一審相同之刑，於法並無不合。㈣、原判決業於理由內說明：第一審認上訴人所犯附表一編號2、5所示販賣第一級毒品及轉讓禁藥罪部分事證明確，據以論罪科刑俱無不當，上訴人之上訴應予駁回心證理由（見原判決第十七頁，理由四部分）。上訴人未依卷內訴訟資料執以指摘，殊非第三審上訴之合法理由。㈤、刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。又量刑之輕重，以及是否援引刑法第五十九條酌減其刑，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情
狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。原判決既未認定上訴人販賣第二級毒品之犯罪情節，在客觀上足以引起一般同情，則其未依刑法第五十九條規定酌減其刑，於法即無不合。再者，上訴人與第一審共同被告黃桂龍之犯罪情節不同，原判決於量刑時復已依刑法第五十七條之規定斟酌後，分別量刑並定其應執行之刑，而其刑之量定並未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，不容任意指為違法，而據為第三審上訴之合法理由。㈥、所謂依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，始足當之。上訴意旨僅泛言原審就其所提出對於判決結果有影響之證據未予調查云云，並未依據卷內證據資料具體指摘係何項證據對於判決結果有影響而原審未予調查，尤非適法之第三審上訴理由。㈦、原判決於事實欄內並未認定上訴人與黃桂龍共同販賣第二級毒品予林文斌及郭家棟後，黃桂龍有交付五百元予上訴人，理由內亦未引用共同被告黃桂龍於第一審有關交付上開款項予上訴人之證述資為判決之依據；又證人林文斌、蔡永清於第一審行交互詰問前，業經告以具結之義務及偽證之處罰，並命其等具結後始為陳述，有審判筆錄及結文在卷可憑（見第一審訴字第一六九四號卷㈡第三十、三十九、四十五、四十六頁），上訴意旨未依卷內訴訟資料執以指摘，殊非第三審上訴之合法理由。經核上訴意旨，係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞，專憑己意再事爭辯，或任意指摘原判決違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○一 年 一 月 十八 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道
法官 孫 增 同
法官 李 英 勇
法官 李 嘉 興
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 一 月 三十一 日
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