最高法院刑事判決 一○一年度台上字第三○一號
上 訴 人 葉俊海
選任辯護人 林正杰律師
上列上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國一００年八
月三十日第二審判決（九十九年度上訴字第一二五三號，起訴案
號：台灣台北地方法院檢察署九十八年度偵字第三七五八號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上訴人葉俊海上訴意旨略稱：㈠、證人蔣財富（經判處罪刑確定）於法務部調查局台北縣調查站（下稱調查站）詢問時曾稱：設計圖之繪製及申請等事項，委請上訴人辦理，上訴人僅賺取上開費用，並未加入股東。原審雖多次傳喚拘提蔣財富作證無著，致上訴人有無獲取設計費用？是否有拿到分配表上記載之款項？向何人領取？蔣財富是否目睹陳廣松將新台幣（下同）三百萬元交付上訴人？為何上訴人未入股？尤泰陵為何將其會勘意見書交予上訴人？蔣財富之印章曾否寄放上訴人事務所？等重要待證事項，未予究明釐清。又陳廣松於第一審稱：「分配表是由廖萬益隔天早上送來給我，要他寫收據，葉俊海說無法寫收據，是在農曆初九的第二天廖萬益拿來給我的」。究竟廖萬益有無交付三百萬元之分配表予陳廣松？廖萬益有無看到三百萬元分配情形？攸關三百萬元實際有無分配之事實認定。原判決於蔣財富、廖萬益未到庭作證釐清前，逕為上訴人不利之認定；且「分配表」僅為影本，非正本，亦無簽名，可能有匿飾增減情形。究竟正本有無在卷內，其實際記載有無打勾之記號？何人所為？分配表有無具領人簽名？原審未予究明，均嫌調查未盡。㈡、原判決有下列理由不備、理由矛盾之違背法令：⑴施設蛇籠護岸工程為合法行為，上訴人亦未參與其後之發包施工，難以推衍出上訴人知悉盜採砂石之情事。原判決謂「尤泰陵曾影印其於會勘時出具之意見書予上訴人，可知上訴人對於尤泰陵違法逾權出具會勘意見書以掩護盜採砂石犯行順利進行，知之甚詳」之推論，尚非有據，亦嫌理由矛盾。⑵繪圖乃上訴人之本職學能，藉以賺取專業服務之報酬，為天經地義之事。原判決理由貳之二第㈢段描述他案被告
與公務員交涉情節，全未提及上訴人，突以「足見本件確係尤泰陵等人與上訴人裡應外合，共謀竊取南勢溪砂石變賣圖利」為結論，但未說明其間之因果關係，其理由尚有未備。⑶依原判決理由貳之二第㈤段說明以陳啟宗僱用陳廣松盜採砂石之行為，推衍出上訴人與陳啟宗有盜取砂石之犯意聯絡及行為分擔，然未說明論斷理由。⑷陳廣松關於三百萬元流向之供述前後矛盾不一，且與林和成、張福來、游萬源、潘錠俊等證稱沒收到分配表所載之金額不符，顯不足採。㈢、原判決有下列適用法則不當之違法：⑴原判決理由貳之二第㈠段既謂蔣財富稱上訴人未參與入股，但結論又稱「綜上所述，可知被告實非僅出面繪製設計圖而已，縱被告未入股，而僅約定取得十萬元之報酬，但其為自己參與本案犯罪之意思極明，其上揭辯稱之詞，自無可採」。竟將上訴人繪圖、代辦手續之酬勞，強加解釋為「以自己參與犯罪之意思」參與本件犯行，顯違經驗法則及論理法則。⑵三百萬元非小數目，倘調閱陳廣松金融機構往來帳戶明細，未查得提領該款之紀錄，陳廣松應證明其交付上訴人之三百萬元，係從何金融機構提領，原審亦應依職權查明，苟無法證明，即應為有利於上訴人之認定。原審以推定之方式認定陳廣松有領取三百萬元，以圓分配表之記載，實倒果為因。㈣、案重初供，本件案發時，同案其他被告均被移送偵辦，相關卷證及其他被告皆無人指述或證明上訴人涉案而未被移送。但經近二十年之偵、審程序，同案被告間因利益糾葛，證人證詞陸續出現前後矛盾，而有任意誣攀上訴人之情事。本件調查仍未完畢，原判決遽予論罪科刑，其認事用法仍有不當等語。
惟查：證據之取捨與其證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨證據與判斷證據證明力並不違背經驗法則及論理法則，即不容任意指為違背法令，而執為第三審適法之上訴理由。原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認上訴人有其事實欄所載犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，並就上訴人行為後，有關刑法與貪污治罪條例修正前後及中間法為比較結果，適用民國八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例第四條第一項第一款、第三條，刑法第三十一條第一項，改判仍論其以與依據法令從事公務之人員，共同竊取公有財物罪，量處有期徒刑十年，褫奪公權二年，併諭知相關連帶追繳沒收，或追徵其價額之從刑。已敘明憑以認定之證據及理由，且對上訴人否認犯罪所辯各節，如何係飾卸之詞，均不足採，詳加說明指駁。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按。上訴人聲請傳喚證人蔣財富、廖萬益，均經原審法院傳拘無著，致未能到庭作證接受當事人詰問。然原判決已敘明認蔣財富在調查站所為之陳述具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，及其
於原審法院審理另案時，向法官所為之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款、第一百五十九條之一第一項規定，均有證據能力，經依法調查後採為上訴人論罪依據之心證理由，該論斷尚無違誤。另依原判決論述之證據，本件事證已明，縱廖萬益未到庭作證，對於事實之認定與判決結果亦無影響，難認原審調查未盡。上訴意旨㈠核非具體指摘之適法上訴第三審理由。又共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立。而各共同正犯間，在合同意思範圍以內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段行為均經參與，亦即共同正犯非僅就自己實行之行為負責，在犯意聯絡之範圍內，對於其他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責。原判決敘明蔣財富於調查站、檢察官偵查時已供承尤泰陵於八十年一月邀其與林和成、陳廣松向台北縣（已改制為新北市，以下均稱台北縣）政府申請本件興建蛇籠護岸工程，核與林和成於第一審證述之情節相符。上訴人於調查站調查時亦供承當年春節後，林和成、陳廣松、蔣財富與尤泰陵，在伊經營之夜楓林鋼琴酒吧討論以設施新店南勢溪蛇籠護岸工程名義向台北縣政府請領河川公地使用許可書，委由伊繪製工程之設計圖，及代為向台北縣政府辦理各項申請事宜等情。蔣財富於調查站調查時供承：「我們係以施設蛇籠護岸工程之名義而採取新店南勢溪之砂石，並無意施作前述護岸工程」等語甚詳。核與陳廣松於第一審稱：「林和成、葉俊海（上訴人）、蔣財富等人有提到要我加入股東，共同開採本案河段砂石」等語相符。且證人陳啟宗於第一審審理時證稱：「陳廣松有拿公文給我看，裡面提到蛇籠不用的石頭可以載運出去；我的利潤就是把挖起來有用大塊的石頭去做蛇籠，沒有用的砂石我可以運走賣錢，利潤就是賣掉石頭的錢來抵我施工的費用之後還有剩，我評估之後有利潤才做」等語。另陳廣松於檢察官偵查中稱：「但因這工程可挖掘砂石出賣，有利可圖，陳啟宗才會這麼做」。可見尤泰陵、蔣財富、林和成、陳廣松及上訴人等係以施設蛇籠為名，自始即意在盜採砂石出售圖利至明。上訴人雖稱其僅代為繪圖，賺取十萬元設計費，且該十萬元設計費及其後陳廣松應允提高為二十萬元之款項亦迄未取得云云；蔣財富亦稱上訴人未參與入股。然陳廣松於第一審證稱：上訴人及林和成、蔣財富等人曾邀其入股共同開採本件河段砂石；蔣財富亦稱上訴人、陳廣松皆曾參與前開鋼琴酒吧之商議；林和成更於第一審審理時證稱：就是上訴人介紹這個工程，係上訴人與蔣財富溝通，因蔣財富設籍新店，故由蔣財富具名申請，使用許可證下來之後，伊有看到影本，正本在上訴人處，本件事情係上訴人一手犯出來的；陳廣松則於檢察官
訊以：「何人提議本件工程轉讓給別人？」時，答稱：「葉進（俊之誤）海告訴我，後來蔣財富、林和成都有同意」各等語。另上訴人於相關單位會勘時亦到場外，據蔣財富稱：於台北縣政府核發本件使用許可書後，尤泰陵曾影印其於會勘時出具之意見書交予上訴人等語在卷。參以本件施設蛇籠護岸工程轉由陳啟宗施作，蓋用於使用權轉讓契約書、授權書上之蔣財富印章，均由陳廣松至上訴人之事務所取得，亦經陳廣松供述明確。再觀諸八十年十二月一日之授權書，上訴人與蔣財富、林和成同在立授權書人欄簽名。苟上訴人只是受託繪製工程設計圖，何以會在授權書上簽名，授權陳廣松處理設施蛇籠護岸權利轉讓相關事宜？陳廣松更陳稱，收到陳啟宗之三百萬元後，係交由上訴人結算等語，而依陳廣松與陳啟宗之證述及其二人提出附卷之三百萬元分配表，可證上訴人亦從陳啟宗支付之三百萬元獲利。上訴人雖辯稱上開分配表係因伊遲未取得應得之設計費，陳廣松諉稱各項費用開銷龐大，致一時無法支付設計費予伊，且為取信於伊，乃列出其所需支出之各項費用明細，由伊隨手記錄，且記錄後隨之丟棄於垃圾桶內，不料陳廣松竟將之撿拾保留云云。然果如上訴人所辯稱，分配表係陳廣松因未能給付上訴人設計費，始誑稱因需支付之各項費用龐大，並由上訴人隨手予以記錄，則何以分配表之金額恰如陳啟宗所預支之金額。足見陳啟宗於受讓工程權利後預支之三百萬元，確由陳廣松交付予上訴人分配。雖經原審調閱陳廣松金融機構往來帳戶明細，並未查得上開三百萬元之提領紀錄，但相關人員朋分盜採砂石所得之利益，乃屬非法所得，該三百萬元未必從陳廣松自己帳戶內提領。上開金融機構往來明細資料，尚不足為有利上訴人之認定。因依前開事證為綜合判斷，認上訴人與蔣財富、陳廣松、尤泰陵及陳啟宗間有盜採砂石之犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯，尚非無據。上訴意旨㈡任意指摘原判決理由不備及矛盾，亦非合法上訴第三審之理由。其他上訴意旨徒憑己見，或就原審採證認事及對證據證明力判斷等職權之適法行使，或對原判決已論斷明白之事項，猶任意指摘違背法令；或就部分不影響事實認定與判決結果之枝節問題，仍為單純事實之爭辯，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○一 年 一 月 十八 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 韓 金 秀
法官 沈 揚 仁
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 一 月 十九 日
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