最高法院刑事判決 一○一年度台上字第二九九號
上 訴 人 鍾美華
康台生
上 列一 人
選任辯護人 歐陽志宏律師（法律扶助）
上 訴 人 徐啟廣 男民國○○年○○月○○日生
身分證統一編號：Ｚ000000000
住台灣省屏東縣麟洛鄉○○村○○路和傑
巷31號
選任辯護人 李衍志律師（法律扶助）
上 訴 人 廖峻偉 男民國○○年○○月○○日生
身分證統一編號：Ｚ000000000
住台灣省屏東縣長治鄉○○村○○路1巷
24號
劉清源 男民國○○年○月○○日生
身分證統一編號：Ｚ000000000
住台灣省屏東縣內埔鄉○○村○○路45號
（現另案於法務部矯正署屏東監獄執行中
）
上 列一 人
選任辯護人 陳勁宇律師（法律扶助）
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院
高雄分院中華民國一○○年九月二十八日第二審判決（一○○年
度上訴字第八五二號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十
七年度偵字第八○九○號，九十八年度偵字第二一六、二六六六
、二八七五、三三五九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。㈠、本件上訴人鍾美華上訴意旨略稱：①、關於上訴人所犯如原判決附表一編號45販賣第一級毒品海洛因予陳保山部分，該毒品海洛因實係遭陳保山、賴慶立持槍搶奪，業據上訴人對其等提出告訴，故證人陳保山、賴慶立所為之證言，自不利於上訴人。乃原審就此部分，未詳予調查，自有應於審判期日調查之
證據而未予調查之違誤。②、上訴人並非販毒集團之首腦或主謀，且尚有雙親及稚幼的女兒待上訴人撫養，原審未斟酌上情，且未以上訴人之責任作為基礎，審酌一切情狀，即量處上訴人如原判決附表九所示之罪刑，並定應執行刑有期徒刑二十五年，其量刑自有不當等語。㈡、上訴人康台生上訴意旨略稱：①、證人涂財榮雖於警詢時供稱：伊自民國九十七年十月初起向鍾美華購買毒品海洛因，均由劉清源、徐啟廣或上訴人出面與伊交易云云。惟原判決對於如何認定上訴人確有於九十七年十月某日，在屏東縣內埔鄉某處，交付海洛因予涂財榮一次，而非劉清源或徐啟廣出面與其交易等情，未予說明，自有判決理由不備之違誤。②、原判決僅以證人涂財榮於警詢及偵查中有瑕疵之證詞，資為認定上訴人成立犯罪之唯一證據，而別無其他補強證據，亦有違證據法則。③、原判決認定上訴人與鍾美華間，就原判決附表一編號19之販賣第一級毒品予涂財榮部分，有犯意聯絡與行為分擔，然就彼此間如何為犯意之聯絡或行為之分擔，均未於判決理由內詳加說明，自有判決不備理由之違背法令等語。㈢、上訴人徐啟廣上訴意旨略稱：①、原判決一方面認為並無證據認定扣案之毒品海洛因係上訴人等販賣所剩餘之毒品，另一方面又指關於原判決附表一編號52（即鍾美華與上訴人販賣第一級毒品予潘漢強）部分，遭警查扣之大量毒品海洛因，已逾一般施用者合理持用之數量，凡此均難以排除上訴人等持有大量毒品海洛因共同販賣之可能云云，其判決理由明顯矛盾。②、雖法務部調查局（下稱調查局）九十八年十一月十九日調科參（南）字第○九八○○五六二五九○號測謊報告書，就證人潘漢強回答有向鍾美華及上訴人購買毒品海洛因，並無波動反應，鑑定其並無說謊云云，然細譯上開測謊報告書之「測謊對象身心狀況調查報告表」之記載，潘漢強於鑑定前一日有服用感冒藥劑。乃原審未細心審究，遽認該測謊鑑定報告具證明能力，顯難謂允當，並有判決違背經驗與論理法則之違法。③、關於原判決附表一編號20部分，原判決認證人涂財榮於第一審及原審時證述並不認識上訴人等語，與其於警詢及偵查中所言不符，而不予採信，並認證人涂財榮警詢與偵查之陳述較相一致，而予以採用。然證人涂財榮於偵查中確實證述不知上訴人之姓名等語，則該證人偵查中之證述與警詢中之陳述完全不符，原判決難謂無理由矛盾之違誤。㈣、上訴人廖峻偉上訴意旨略稱：①、上訴人於本件販賣第一級毒品海洛因前，曾因施用毒品海洛因為警查獲，並提供以鍾美華為首之販毒集團供警方查證。上訴人於原審曾請求調查本案是否為上訴人提供前開情資而破獲，乃原審竟以無調查之必要而駁回上訴人此部分之聲請，致使上訴人就所犯之販賣第一級毒品犯行，無法依毒品危害防制條例第十七條第一項之規定減輕其刑，原判決即有應於審判期日
調查之證據而未予調查之違誤。②、原判決未審酌上訴人係因染上毒癮，所擔任之角色，僅聽命於鍾美華，且販賣毒品所得均由鍾美華等人均分，上訴人僅分得些微之毒品等情狀，並詳載於判決書內，自有判決不載理由之違背法令等語。㈤、上訴人劉清源上訴意旨略稱：①、關於原判決附表一編號54部分，原判決雖認定證人涂財榮於偵、審中已就與上訴人毒品交易之情節具體詳述，且證人涂財榮經送測謊鑑定結果，顯示對於「其有於本案向被告劉清源購買過海洛因」之回答，並無情緒波動反應，認其並無說謊，而認上訴人確有販賣第一級毒品海洛因予涂財榮（涂財榮係以行動電話易付卡向上訴人換得海洛因）之犯行等情，然證人涂財榮所申辦之易付卡係交予鍾美華，並未交予上訴人，且卷內亦無其他證據證明上訴人有使用該易付卡，原判決僅以證人涂財榮之證言及測謊鑑定報告推論上訴人有販賣第一級毒品之犯行，自有判決不適用法則之違誤。②、關於原判決附表一編號55至57部分，原判決以證人黃嘉祥之證述、其與上訴人間之通聯紀錄及其測謊鑑定報告，認定上訴人有販賣第一級毒品海洛因予黃嘉祥。然上訴人已自白係幫忙黃嘉祥調取毒品海洛因並收取金錢，原判決未採為量刑之基礎，仍認上訴人辯稱未販賣第一級毒品予黃嘉祥，顯係卸責之詞云云，復未說明不採納上訴人自白之理由，自有判決不載理由之違誤。③、又關於原判決附表一編號57部分，證人黃嘉祥之證述先後不一，是否為邀減刑之寬典，而故意嫁禍上訴人，不無疑義；證人黃嘉祥於第一審亦曾明確證述該次交易之對象，並非上訴人等語。乃原審就前開證人證述有利於上訴人之部分，未於判決理由中載明何以不足採之理由，且就上訴人與不詳成年男子間，就上開犯行，如何為犯意聯絡或行為分擔，未依職權為詳盡之調查，亦未載明成立共同正犯之理由，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決不載理由等之違法。④、關於原判決附表一編號54至57之犯行，上訴人雖未於偵查及第一審時自白犯罪，惟於原審時已坦承犯行，犯罪後態度誠屬良好，原審就此未具體說明量刑判斷之理由，仍認定上訴人否認犯罪，上訴並無理由，而駁回上訴人在第二審之上訴，難謂無判決適用法則不當及理由不備之違誤等語。
惟查：證據之取捨、事實之認定，乃事實審法院職權行使之範圍，事實審法院經調查證據之結果，本於確信，依自由心證之取捨證據，苟其取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不得任意指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。本件原判決認定上訴人等有原判決事實欄所載之販賣或轉讓第一級毒品海洛因之犯行，因而撤銷第一審關於康台生（即原判決附表十）、徐啟廣（即原判決附表十一）、廖峻偉（即原判決附表十三）、鍾美華（即原判決附表九編號1、4、6、7、8、22、32、40） 關於販賣第一級毒
品之部分科刑判決，改判均依刑法第五十九條、毒品危害防制條例第十七條第二款（僅廖峻偉部分）規定（酌）減刑後，仍論處其等販賣第一級毒品罪刑（其中康台生，累犯，處有期徒刑十六年；徐啟廣共二罪，均累犯，各處有期徒刑十六年；廖峻偉共六罪，均累犯，各處有期徒刑七年八月〈其中五罪〉、七年十月〈一罪〉；鍾美華共八罪，均累犯，各處有期徒刑十五年二月〈共六罪〉、十五年四月〈一罪〉、十六年〈一罪〉），並為相關之從刑諭知；另維持第一審就販賣第一級毒品部分，依刑法第五十九條規定酌減其刑後，所為關於鍾美華（即原判決附表九編號 2、3、5、9 至21、23至31、33至39、41）、劉清源（即原判決附表十四）部分之科刑判決（其中鍾美華共三十三罪，均累犯，各處有期徒刑十五年二月〈共十九罪〉、十五年四月〈共八罪〉、十五年六月〈一罪〉、十五年八月〈一罪〉、十六年〈共二罪〉、一年六月〈轉讓第一級毒品，共二罪〉；劉清源共四罪，各處有期徒刑十六年）。係以：上訴人等之自白、部分陳述或證詞、證人林崇仰、陳姿羽、賴慶立、何錦富、余明棟、徐正霖、彭信明、楊森盛、黃屏上、賴溶甄、沈吉川、楊益龍、黃鉦峰、張全福、林青輝、李春星、涂財榮、陳保山、潘漢強之證詞、調查局九十八年十一月十九日調科參（南）字第○九八○○五六二五九○號測謊報告書暨所附鑑定過程參考資料、通聯紀錄、通訊監察譯文、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、調查局濫用藥物實驗室九十八年二月二十六日調科壹字第○九八二三○○六四五○號鑑定書、行動電話撥出畫面、高雄市立凱旋醫院九十七年八月二十九日高市凱醫字第七九九九號濫用藥物成品檢驗鑑定書、如原判決附表所示物品等證據資料，為綜合之判斷。已詳細敘述其所憑之證據及認定之理由，並就上訴人鍾美華、康台生、徐啟廣、劉清源全盤或部分否認有販賣或轉讓第一級毒品海洛因之犯行云云，其等辯詞不可採之理由，分別予以指駁及說明。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或其他違背法令之情形。另查：㈠、量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷，倘以被告之責任為基礎，說明審酌刑法第五十七條所列事項而為刑之量定，若未逾越法定刑度，亦未濫用其權限，即無違法。本件原判決係審酌鍾美華、廖峻偉不思依循正軌，竟無視政府反毒政策及宣導，仍販賣或轉讓第一級毒品海洛因，對於海洛因施用來源之提供有所助益，影響所及，非僅人之生命、身體將可能受其侵害，社會、國家之法益亦不能免，為害之鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，並兼衡其等之犯罪動機、目的、手法、智識程度及坦承部分犯行等一切情狀，分
別量處如原判決主文第二項、第六項所示之刑，或維持第一審就鍾美華其餘部分所為之刑期，並就鍾美華部分定應執行刑有期徒刑二十五年。既未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，核屬原審量刑職權之合法行使。鍾美華、廖峻偉上訴意旨以此指摘原判決量刑失當，自屬無據。㈡、刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定：被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符；立法旨意乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性；所謂補強證據，係指除該自白本身之外，其他足以證明該自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言；且審理事實之法院，其認定被告犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，凡綜合調查所得之各種直接及間接證據，本於推理之作用得其心證，而為事實之判斷，若與事實無違，此項判斷即與完全憑空推測迥異，自不容任意指為違法；且補強證據所補強者，不以犯罪事實之全部為必要，祇須因補強證據與自白或不利於己之供述相互利用印證，在客觀上足以使人對該犯罪事實獲得確信之心證者，即足當之。原判決已於理由貳、二、㈣、⒈內敘明，如何依據證人涂財榮於警詢、偵查及第一審時之坦認向康台生、徐啟廣及鍾美華等人購買第一級毒品海洛因之證詞，並以證人涂財榮於調查局就上情所為之測謊鑑定，並無情緒波動之說謊反應，資為涂財榮前揭陳述之補強證據，認定共犯涂財榮陳述向康台生購買毒品之自白與事實相符，並據以推論康台生確實有販賣第一級毒品之情事，自與證據法則無違。㈢、測謊鑑定，係依一般人若下意識刻意隱瞞事實真相時，會產生微妙之心理變化，例如：憂慮、緊張、恐懼、不安等現象，而因身體內部之心理變化，身體外部之生理狀況亦隨之變化，例如：呼吸急促、血液循環加速、心跳加快、聲音降低、大量流汗等異常現象，惟表現在外之生理變化，往往不易由肉眼觀察，乃由測謊員對受測者提問與待證事實相關之問題，藉由科學儀器（測謊機）紀錄受測者對各個質問所產生細微之生理變化，加以分析受測者是否下意識刻意隱瞞事實真相，並判定其供述是否真實；測謊機本身並不能直接對受測者之供述產生正確與否之訊號，而係測謊員依其專業之學識及經驗，就測謊紀錄，予以客觀之分析解讀，至於測謊鑑定究竟有無證據能力，刑事訴訟法並無明文規定，惟實務上，送鑑單位依刑事訴訟法第二百零八條第一項規定，囑託調查局或內政部警政署刑事警察局為測謊檢查，受囑託機關就檢查結果，以該機關名義函覆原囑託之送鑑單位，該測謊檢查結果之書面報告，即係受囑託機關之鑑定報告，該機關之鑑定報告，形式上若符合測謊基本程式要件，包括：①、經受測人同意配合，並已告知得拒絕受
測，以減輕受測者不必要之壓力。②、測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗。③、測謊儀器品質良好且運作正常。④、受測人身心及意識狀態正常。⑤、測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件，即賦予證據能力。受測者服用藥物，固然可能影響受測者對問題之反應敏感度，直接影響圖譜之研判，惟仍應視服用何藥物，是否會影響其生理反應（如因臨時疾病〈如感冒〉，在測試前依醫師指示而服用藥物，反而會回復身體平日狀態，維持正常生理反應），若在適格之測謊員在適當之測試環境下，依標準作業程序施測，倘受測人測試圖譜未呈現紊亂，且有足夠之特徵可供研判，則不會因受測人服有藥物而影響其測謊之結果。本件關於對證人涂財榮之測謊測定，依卷附之資料（見偵字第二一六號卷㈢第二六六至二八八頁），形式上已符合上述測謊之基本程式要件，縱涂財榮於受測前一日確有服用感冒藥品（見同上卷第二六七頁），惟施測單位既能獲取有效之測謊結果，顯見涂財榮服用藥物並未影響其身心及意識之狀態正常，其測謊鑑定報告自具證據能力，原審採其測謊結果資為認定徐啟廣成立犯罪佐證之一，尤無違法可言。㈣、本案緣因秘密證人之檢舉，而由警方向法院聲請搜索票，同時對鍾美華、廖峻偉、徐仁淦等人進行搜索而查獲其等販賣毒品等情，有台灣屏東地方法院檢察署九十八年度警聲搜字第二八○號卷可稽，顯見鍾美華並非因廖峻偉供出毒品來源而查獲，至為明確。縱廖峻偉曾於所犯施用毒品案件，供出毒品係緣自鍾美華等情無訛，然僅其所犯該案能否依毒品危害防制條例第十七條第一項減免其刑，尚不得資為本案得否減免刑責之依據，則原審未依前揭規定減輕廖峻偉之刑期，並無違誤。㈤、販賣毒品與幫忙調取毒品係不同之事實行為，所適用之法律規範亦有異。劉清源於原審承認有幫忙黃嘉祥調取毒品海洛因並收取金錢，自不能認為已自白販賣第一級毒品犯行，則原審認為劉清源於犯罪後未能坦承犯行，並據為量刑之參考，自無判決適用法則不當或理由不備之違法。㈥、另原判決對於康台生如何交付毒品海洛因予涂財榮、上訴人等彼此間如何具有犯意聯絡與行為分擔、關於查扣之毒品海洛因是否為販賣所餘之毒品等論述，或略嫌簡單、稍有矛盾，然此瑕疵尚不影響全案之情節及判決之本旨，揆諸刑事訴訟法第三百八十條之意旨，並不得據為上訴第三審之合法理由。至上訴意旨其餘之指摘，或為枝節性之問題，或為對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見，就相同證據資料而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其等上訴均不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○一 年 一 月 十八 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 黃 正 興
法官 許 錦 印
法官 林 瑞 斌
法官 陳 春 秋
法官 謝 靜 恒
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 二 月 一 日
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