最高法院刑事判決 一○一年度台上字第二八五號
上 訴 人 曹 凱
選任辯護人 梁水源律師
上 訴 人 金伊帆 男民國○○年○○月○○日生
身分證統一編號：Ｚ000000000
住台灣省基隆市○○區○○街158之3號
（另案在法務部矯正署宜蘭監獄執行）
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院
中華民國一○○年十一月三日第二審更審判決（九十九年度上更
㈠字第四二二號；起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十六年
度偵字第五０七二、五０八三號，九十六年度少連偵字第二三號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。再證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明。而供述證據雖彼此稍異或先後不一，審理事實之法院仍可斟酌調查所得之各項證據，本於經驗法則、論理法則，作合理之比較，定其取捨，採用相同基本事實之陳述，非謂其中一有不符，即應全部不可採信。又所謂應於審判期日調查之證據，係指與待證事實具有重要關係，在客觀上認有調查之必要性，且有調查之可能性，為認定事實、適用法律之基礎者而言。若事實已臻明確，或調查途徑已窮，自毋庸為無益之調查，亦無未盡調查證據職責之違法可言。
一、上訴人曹凱部分
曹凱上訴意旨略稱：㈠、關鍵證人陳明欽在歷審中到庭，既供明其警詢時遭刑求，原審未就此攸關任意性問題加以詳查，已嫌失職；詎僅以該項陳述時間距離案發之時較近，未受人情干擾，且與偵訊所言大致相符等由，逕行肯認其屬適格之證據，非但未細就其製作時所處外在環境之原因、過程、內容及功能等各項因素調查、說明，且究竟如何得與自然發言、臨終陳述、違反己利之特別可信性同視，況既有大致相同之偵訊供述，何以仍認警詢筆
錄有為證明犯罪之必要性？原判決咸未詳加敘明，並有混淆該證據之信用性和憑信性不同之虞；尤以陳明欽在第一審審理中，所謂向曹凱購買毒品之地點，先稱在曹凱之「和一路住處樓下」，復指曹凱係住在「平一路」，均與曹凱係住在「平二路」之實情不合，足見瑕疵、無可信，詎原審悉加採用，甚且於事實欄（原判決附表編號二十六）認定交易地點在「和平市場處」，理由則載為「和一路住處樓下」，顯然違背證據法則，並理由欠備及矛盾。㈡、關鍵證據行動電話監聽取得之錄音資料，送由內政部警政署刑事警察局鑑定，微論負責鑑定之林育青未依法提出「必為公正誠實鑑定」之具結文書（按機關鑑定實無此規定），鑑定結果認為「無法判別」系爭聲紋究屬陳明欽或黃尹俊，原判決仍將之採為認定曹凱犯罪之依據；其實，陳、黃二人既已借提到庭，原審未當場勘驗上揭監聽錄得之聲音，比對究屬何人者，置黃尹俊直承係伊之聲音，陳明欽則否認自己聲音，鑑定結果亦認係前者高於後者機率於不顧，遽行判決，既違證據法則，亦查證未盡，且理由不備，更違證據裁判主義與無罪推定原則。㈢、縱然審判期日前，原受命法官曾經於民國一○○年五月二十四日，借提該陳、黃二人，進行準備程序，當庭播放調得之監聽錄音光碟，勘驗其內容、訊問究係何人聲音，卻未提解曹凱到庭（按實因不明原由，未提到案，但其辯護律師則有到庭），侵害曹凱之勘驗在場權，嗣原受命法官更換，原審未再行勘驗，當悖直接審理原則。㈣、上揭監聽錄得聲音之譯文，乃係承辦警員專為本案而製作，要與具有紀錄性、證明性之例行公文書不同，原判決逕認其為刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款所定公務員職務上製作之紀錄文書，有法則適用不當之違誤。㈤曹凱雖在警詢時，供承和駱怡真（按係曹凱同居女友，經認定為共同正犯，已先判刑確定）先後與陳明欽通訊，遭監聽電話而錄音為證；在第一審時，並直承確同原判決附表所示毒品買方人員見面之情，然原審審判長未於審判期日提示該筆錄供曹凱辨識及辯論，原判決逕將之作為曹凱犯罪之認定依據，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違失。㈥、原判決就上揭販售給陳明欽以外之其餘部分（即其附表編號一、二及二十三至二十五），雖記載係依「販賣毒品方式牟利，增加毒品在社會流通危險性，對於國民健康及社會秩序危害非微」，作為量刑斟酌因素，然上情無非毒品販賣之一般情況，而非「具體個案之犯罪情狀」，當非允洽；況原審既認有毒品危害防制條例第十七條第二項自白減刑與刑法第五十九條情堪憫恕減刑之適用，遞減結果，仍量處分別為有期徒刑七年十月；七年八月、十六年；九年；十六年十月，顯然未確實引用刑法第六十五至六十七條之規定，以之相較於第一審量刑情形，實違比例原則、平等原則和罪刑相當原則云云。惟查：㈠、勘驗，固
係證據方法之一種，應由法官、檢察官為之，但依刑事訴訟法第二百十九條規定，準用第一百五十三條關於囑託搜索、扣押之規定，可由他地之檢察官、法官行之，不生違背直接審理主義之問題。基此法理，原承辦之受命法官行勘驗之後異動，接任之受命法官及其所屬之合議庭，若就先前完成之勘驗筆錄無何異見，自毋庸重新踐行。此部分上訴意旨，顯然誤解。㈡、通訊監察取得之錄音資料，憑此譯成之文字，無非原錄音資料之替代，其證據能力之有無，端視通訊監察之實施是否合法而定（倘非適法，尚有情節重大與否而當然無證據能力或依刑事訴訟法第一百五十八條之四關於法益權衡原則之適用），是如合法監聽，即無錄音資料不適法問題，製成之譯文當然為適格之證據，至於譯成之內容，是否無異錄得之音聲，可依適當設備予以重現、檢驗，乃另一問題，不容混淆。系爭之行動電話監聽錄音，並無違法疑義，原判決以其譯文係公務員製作之公文書，依刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款規定，肯認具有證據能力，所持理由雖非適當，結論尚無不合。㈢、原判決關於其附表編號三至二十二及二十六（即與陳明欽有關）部分，主要係依憑曹凱在警詢時，坦承：遭監聽得之錄音，係伊與陳明欽之對話，其中尚有先由駱怡真接聽或直接交談；於第一審審理中，直認有於上揭表列時間和陳明欽見面各等語之部分自白；（駱怡真坦承幫曹凱接聽該電話遭監錄之供述）；陳明欽迭在偵查及第一審審理中供明確有向曹凱多次購買毒品，系爭監聽電話之錄音紀錄譯文即係毒品交易情形；在原審更一審仍坦言系爭電話係伊申辦、持用等語之證言；顯示以「一張」、「多給我一點」、「拿好的一點」、「不要被人看到」、「處理一下」、「二張」、「小心一點」、「不要喊名字」、「拜託，我現在很難過」、「藥」、「東西」等隱語或暗話約定毒品交易之行動電話監聽紀錄（含譯文；勘驗譯文與內容無異之勘驗筆錄）；陳明欽申請使用系爭電話之申設文件；參諸陳明欽在第一審審理時，初始否認撥打電話和曹凱通聯，並諉稱伊綽號「阿滴仔」，不認識曹凱，伊將電話借給綽號「阿滴」之黃尹俊，上揭監聽紀錄譯文中之「阿滴」非伊本人乙節，經檢察官詰問後，當庭直承此言不實，復就其遭監聽錄得之各通聯內容，依序逐一供出毒品交易詳情，甚至於曹凱之辯護律師詰以：「是否曾經因為錢不夠，而將手機暫放在曹凱處抵押？」回稱：「有」等情況證據資料，乃認定曹凱確有如原判決附表編號三至二十二及二十六所示關於販賣海洛因給陳明欽各部分之犯行，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判適用較有利之修正前毒品危害防制條例，仍論處曹凱以販賣第一級毒品（累犯）二十一罪刑（均依刑法第五十九條法重情輕、堪予憫恕規定，予減輕其刑；其中十罪各處有期徒刑十五年六月，八罪分處有期徒刑十六年，
一罪處有期徒刑十六年六月，餘二罪同處有期徒刑十六年十月；而與其坦承犯罪之編號一、二及二十三至二十五販賣第一級毒品罪所處之刑，合併定應執行刑為有期徒刑二十五年；上揭二十一罪中，有六罪係和駱怡真共同所犯）。對於曹凱僅承認有電話通聯，而矢口否認犯罪，所為伊係與黃尹俊通話，非陳明欽，且無關毒品交易云云之辯解，如何係飾卸之詞；陳明欽、黃尹俊在原審附和曹凱之證言，彼此齟齬、搪塞，無非迴護之語，皆不足採，亦據卷內訴訟資料詳加指駁、說明。並指出：曹凱在第一審所為和陳明欽合資外購毒品，並非自售給陳明欽之辯解，既與陳明欽在該審當庭證稱乃一手交錢、一手交貨之一般交易不符，該通訊監察錄音（譯文）亦無何共同出資、合購分取之言語，同無可信。所為之事實認定及得心證理由，俱有各該證據資料在案可稽，自形式上觀察，並未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，且事證已臻明確。此部分上訴意旨置原判決已明白論斷之事項於不顧，就屬原審採證認事職權之適法行使，任憑己意妄指為違法，且猶為單純之事實爭議，不能認為合法之第三審上訴理由。而曹凱在歷審中，迭由其辯護律師辦理閱卷，得悉各訴訟資料，並提出訴狀、答辯、爭議，原審審判長在最後審判程序進行中，疏未踐行提示曹凱之警詢與第一審審判筆錄，以供辨識及表示意見，但既經辯論，即無剝奪其訴訟防禦權可言。陳明欽雖謂警詢受刑求，且原判決在其理由甲－壹－二內，詳載認定警詢筆錄之證據適格性，但原判決其實未引用此筆錄作為認定曹凱犯罪之依據，上訴意旨爭議其證據能力認定之適法性，核無意義。又上揭刑事警察局就系爭監聽電話取得之聲音，進行聲紋鑑定，因無法判別，難認係屬有利或不利曹凱之證據，原審未憑為不利曹凱之認定依據，其上訴意旨就此顯非確實依據卷內訴訟資料，而為指摘。㈡、宣告刑之量定，係實體法賦予法院得自由裁量之職權，此項職權之行使，既在法定刑度之內，客觀上又無明顯濫權、失當，即無違法可言。於上級審撤銷下級審判決，而自為科刑判決之場合，上級審乃係基於自己之職權而重新擇定其宣告刑，祇要以行為人之責任作為基礎，審酌刑法第五十七條所列科刑斟酌因素，在法定刑度範圍之內量定，若無濫權或違背刑事訴訟法第三百七十條關於禁止不利益變更原則之規定，要無違法可指，非謂必須以下級審之宣告刑作為基準。曹凱係累犯，所犯販賣第一級毒品二十六罪（其中一罪尚想像競合犯販賣第二級毒品罪），法定刑為死刑或無期徒刑，後者尚得併科罰金，原判決就其附表編號一、二及二十三至二十五等五罪部分，依毒品危害防制條例第十七條第二項自白減刑規定，並與其餘二十一罪同依刑法第五十九條規定減輕其刑，前五罪分處如上揭上訴意旨㈥所示之有期徒刑，餘罪則如前述，顯然皆在法定刑度以下，而有減輕及遞減情形。
上訴意旨指稱應按第一審宣告之無期徒刑作為基準，再遞減低度之刑云云，殊有誤解。至其餘上訴意旨，無非就不影響於判決結果之行文細節及程序事項予以指摘，按諸刑事訴訟法第三百八十條規定意旨，尚難認為適法之第三審上訴理由。綜合上述，應認曹凱之上訴意旨，皆非可認為已經符合上訴第三審之法定形式要件，違背法律上之程式，予以駁回。
二、上訴人金伊帆部分
金伊帆上訴意旨略謂：金伊帆雖有收到蘇伯侖之行動電話簡訊，但關於其中「帶200 的量」一詞，究竟係指「Ｋ他命」或「檳榔」，蘇伯侖先後所言不一，即見瑕疵，原審罔顧其情，仍單憑此毒品下游者之指述，在無何補強證據之情況下，遽行認定金伊帆販賣第三級毒品給蘇伯侖，且成功交付，並有牟利，實過速斷，違反證據裁判主義云云。惟查：原判決關於此部分，實係依憑蘇伯侖在偵查中，供明：伊傳簡訊給金伊帆，是想向金伊帆購買毒品，後來金伊帆確有拿五克之Ｋ他命至伊服務之酒店樓下給伊，價金新台幣（下同）三千元，「Ｋ他命是用夾鏈袋裝」、「帶200 的量」是指「二百元的檳榔」，檳榔沒算錢；在第一審審理中，仍堅訴確有此毒品交易無訛各等語之證言；金伊帆坦承確有與蘇伯侖互通簡訊相約之部分自白；顯示以隱語洽商事情之行動電話遭依法監察取得之簡訊紀錄（參諸金伊帆持有五包Ｋ他命、一個電子磅秤、五十個分裝袋、四片行動電話SIM 卡，在其住處經警搜出之情況）等證據資料，乃認定金伊帆確有如原判決事實欄第二項之㈡所載之犯行，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判仍論處金伊帆以販賣第三級毒品（累犯）罪刑（處有期徒刑三年；金伊帆所犯其他販賣第三級毒品與轉讓第三級毒品罪刑部分，均已先行判刑確定）。對於金伊帆僅為上揭部分自白，而矢口否認犯罪，所為伊係去警局探視施用搖頭丸遭警查獲之女友張詠晴，並非去警局附近送交Ｋ他命給蘇伯侖云云之辯解，如何係飾卸之詞，不足採信，與蘇伯侖在原審上訴審到庭供稱雖和金伊帆當日有見面，卻無關毒品交易之證言，無非翻異迴護之語，難以憑採，均據卷內查得之訴訟資料詳加指駁、說明。所為之事實認定及得心證理由，俱有各項直接、間接證據存卷可徵，自形式上觀察，並不違背客觀存在之經驗法則、論理法則。原判決既非僅憑單一之供述證據作為判斷依據，且就認定牟利之原由，載明衡諸毒品交易查嚴、罪重，風險甚高，出售者如無利可圖，豈願冒險？其自量差、價差或純度差獲利當足斷言。上訴意旨置原判決已明白論斷之事項於不顧，既非確實依據卷內訴訟資料而為指摘，且就屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘為違誤，復猶為單純之事實爭議，殊難認為符合第三審上訴之法定形式要件。依上說明，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○一 年 一 月 十八 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 洪 昌 宏
法官 徐 昌 錦
法官 王 聰 明
法官 周 盈 文
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 一 月 二十 日
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