最高法院刑事判決 一○一年度台上字第二八三號
上 訴 人 陳嘉宏
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高
雄分院中華民國一００年十月十八日第二審判決（一００年度上
訴字第一０四三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十九
年度偵字第一九九六四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於其附表一編號３所示部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理 由
一、撤銷發回（即原判決附表〈下稱附表〉一編號３）部分：本件原判決認定上訴人陳嘉宏有附表一編號３所載基於營利之意圖，於民國九十八年十一月初某日，由鄭家汶先以門號0000000000號行動電話，撥打上訴人持用之門號0000000000號行動電話連絡，約定以新台幣（下同）一千元購買甲基安非他命後，上訴人即前往鄭家汶位於高雄市○○區○○路八十八巷二號住處，將數量不詳之甲基安非他命交付予鄭家汶，並收取一千元價金之犯行，因而撤銷第一審關於此部分所為之科刑判決，改判仍論上訴人販賣第二級毒品罪，處有期徒刑八年，及為相關從刑之諭知，固非無見。
惟查：證據之證明力雖由法院自由判斷，然證據本身如對於待證事實不足供為證明之資料，而事實審法院仍採為判決基礎，其自由判斷之職權行使，即與採證法則有違。又毒品危害防制條例第十七條第一項規定，犯同條例第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。則施用毒品之人如供出毒品之來源，有可能因而獲邀減輕或免除其刑之寬典，故其陳述須無瑕疵可指外，且為擔保持有或施用毒品者所稱其所買受毒品指證之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能資為論罪之依據。因而，事實審法院必須調查其他證據以為補強，使其證明力達於一般人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，始得據為對他人不利之認定。而關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。至於購買毒品者先後陳述次數之多寡、內容是否一致，均非足以擔保其關於毒品來源陳述真實性之補強證據，故不能據為關於毒品來源之陳述是否與事實相符之判斷依據。
本件原判決認定上訴人有於九十八年十一月初某日販賣甲基安非他命予鄭家汶一次之前揭犯行，無非係以：⑴證人鄭家汶偵查、第一審之證述，⑵鄭家汶有於九十八年十一月六日、九日，以其使用之門號0000000000號行動電話撥打上訴人持用之門號0000000000號行動電話之通聯調閱查詢單、通聯紀錄，⑶證人黃宗明於偵查中證稱：不認識鄭家汶，亦不知為何所持用之門號0000000000號行動電話與鄭家汶持用門號0000000000號行動電話有通聯紀錄資料等語，⑷上訴人於第一審自承：門號0000000000號行動電話係由伊使用等語為其論據。然上訴人堅詞否認有前揭犯行，且卷附上述⑵之通聯調閱查詢單及通聯紀錄均無通話之內容，由上述⑶、⑷黃宗明及上訴人之供詞，縱能證明鄭家汶有於九十八年十一月六日、九日，以其使用之門號0000000000號行動電話撥打門號0000000000號之行動電話，且該門號0000000000號行動電話係上訴人所持用等情，但因無上訴人與鄭家汶之通話內容，則原判決究竟依憑如何之證據資料擔保鄭家汶所指證上訴人與伊有約定交易甲基安非他命之證詞與事實相符？原判決未詳細勾稽，明白說明；再者，前述⑴鄭家汶前後之證詞縱屬一致，究非屬該證詞以外之其他必要證據，即不能以鄭家汶前後之證詞相互間作為其指證犯罪事實之補強證據。是上開⑵至⑷之證據似均無從佐證上訴人於九十八年十一月初某日，有以一千元之價格，販賣不詳數量之甲基安非他命一小包予鄭家汶之犯罪事實確與事實相符。則鄭家汶之證詞是否確與事實相符，尚非全無疑義，事關本件重罪，有詳加調查釐清論述之必要。乃原審就上情未詳予調查研求，即遽認鄭家汶之指證有前述⑵至⑷所示之證據可資佐證而認與事實相符，並為不利於上訴人之判決，自有調查未盡及理由欠備之違法。上訴意旨執以指摘原判決關於附表一編號３部分違法，尚非全無理由，應認此部分有發回更審之原因。二、上訴駁回（即附表一編號１、２、４）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認為：①上訴人與黃宗明（經判處罪刑確定）共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，有於九十八年十一月至十二月二日前某日、九十九年一月初某日，分別以附表一編號１、２「犯罪手法」欄所載之分工方式，共同販賣甲基安非他命予黃金鎮、劉安忠各一次之犯行；②上訴人基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，有於九
十九年一月十九日某時，以附表一編號４「犯罪手法」欄所載之方法，販賣甲基安非他命予張瀚軒一次之犯行。因而撤銷第一審關於此等部分所為之科刑判決，改判：就①部分，論上訴人共同販賣第二級毒品二罪，各處有期徒刑七年九月，就②部分，論上訴人販賣第二級毒品一罪，處有期徒刑七年六月，及各為相關從刑之諭知。已詳述其所憑之證據及認定之理由，並就上訴人否認此部分犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述。查：㈠、證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。而經驗與論理法則等證據法則，俱屬客觀存在之法則，非當事人主觀之推測，若僅憑上訴人之主觀意見，漫事指為違背經驗與論理等證據法則，即不足以辨認原判決已具備違背法令之形式。原判決依憑證人黃金鎮於第一審之證詞，證人黃宗明於警詢之證述，及黃金鎮所持用門號0000000000號行動電話與黃宗明所持用門號0000000000號行動電話，於九十八年十一月六日至同年十二月二日間之通聯紀錄等證據資料，綜合判斷，資以認定上訴人與黃宗明有附表一編號１所載意圖營利而販賣甲基安非他命予黃金鎮一次之犯行；援引證人劉安忠於偵查、第一審之證述，黃宗明於警詢、偵查之證詞，及上訴人持用之門號0000000000號行動電話於附表三所示時間曾與黃宗明所持用之門號0000000000號行動電話連繫之通訊監察譯文等證據資料，綜合判斷，資以認定上訴人與黃宗明有附表一編號２所載意圖營利而販賣甲基安非他命予劉安忠一次之犯行；依據證人張瀚軒於警詢、偵查之證詞，及上訴人於九十九年一月二十日遭查獲時，於其所使用車牌號碼 2S-6329號自用小客車上及住處所查獲並扣案如附表二編號１、４、６、８所示之甲基安非他命二十六小包、電子磅秤一台、夾鏈袋一包等物品，以及高雄醫學大學附設中和紀念醫院九十九年二月八日第0000-000、0000-000檢驗報告等證據，綜合判斷，資以認定上訴人有附表一編號４所載意圖營利而販賣甲基安非他命予張瀚軒一次之犯行，均已分別詳敍其如何本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由。並指駁：上訴人否認與黃宗明共同販賣甲基安非他命予黃金鎮、劉安忠，亦未交付甲基安非他命予張瀚軒云云，均為卸責之詞，不足採信。且說明：黃金鎮及黃宗明於第一審翻異前詞，黃金鎮改稱：綽號「哥哥」者為黃宗明，及撥打門號0000000000號行動電話時上訴人未接聽云云，黃宗明改稱：未受上訴人指使交付甲基安非他命予劉安忠，係伊自行交付予劉安忠；伊未幫上訴人拿毒品予劉安忠云云，係屬迴護上訴人之詞，均不足採等由綦詳。所為論述，俱有卷證資料可資覆按，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬原審採證、認事
職權之適法行使，並無上訴意旨所指採證違反證據法則、證據上理由矛盾之情形。㈡、原判決援用某項證據，固有未當，然綜合卷存資料，除去該項證據，仍應為同一事實之認定，於判決本旨不生影響，即難認原判決違背法令而應構成撤銷之原因。原判決已說明其就案內有關上訴人販賣甲基安非他命予黃金鎮、劉安忠之所有證據，本於調查所得心證，分別定其取捨，而憑以認定上訴人有附表一編號１、２所載販賣甲基安非他命犯行之依據及理由，均如前所述，其自由判斷之職權行使，核與經驗及論理法則無違，此係事實審法院採證、認事之職權行使。至於原判決採用附表三編號１至３所示上訴人與黃宗明間之通訊監察譯文內容為黃金鎮、劉安忠證詞之補強證據部分，如除去該等通訊監察譯文，綜合案內其他之證據，對於附表一編號１、２所載之犯罪事實，仍應為同一之認定，並不影響於原判決之主旨。上訴意旨略以：附表三編號１至３所示之通訊監察譯文並非購毒者與上訴人之通訊內容；附表三編號２、３所示通訊監察譯文，係上訴人與黃宗明於九十八年十二月十四日、同年十二月十七日之通訊內容，而附表一編號２認定之犯罪時間為九十九年一月初，原判決以附表三編號２、３所載之通訊監察譯文，無法作為附表一編號２所載犯罪事實之補強證據，有違證據法則及調查未盡等云云，均非適法之第三審上訴理由。㈢、刑之量定，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。上訴人所犯共同或單獨販賣第二級毒品之罪，為法定本刑無期徒刑或七年以上有期徒刑之罪，原判決就附表一編號１、２、４部分業已說明其如何依刑法第五十七條之規定審酌犯罪之一切情狀，於法定刑內量處適當之刑，並敍明上訴人販賣甲基安非他命之犯行，在客觀上尚無足以引起一般同情之情形，而無從適用刑法第五十九條減輕其刑之理由綦詳，既未逾越法定刑度，又未濫用權限，並無過重或過輕之情形。上訴意旨指摘原判決量刑過重云云，核係對事實審法院量刑職權之適法行使，任意指摘，難謂已符合第三審上訴之要件。㈣、原審法院九十九年度上訴字第一八六八號刑事判決係就上訴人於九十八年十一月二十八日九時二十七分後某時，販賣甲基安非他命予黃宗明一次；同日十九時五十四分後某時，販賣甲基安非他命予邱英關一次；九十八年十二月十五日二時二十六分後某時，販賣甲基安非他命予黃宗明一次；同年月十七日十三時四十三分後某時，販賣甲基安非他命予黃宗明一次；同年月十八日十三時十八分後某時，販賣甲基安非他命予邱英關一次等犯罪事實所為之科刑判決，有該刑事判決可稽。又原審法院一００年度上訴字第一四一九號刑事判決係就檢察官追加起訴上訴人涉嫌於九十八年
十月初某日，販賣甲基安非他命予劉安忠一次之犯行，認其追加起訴之程序違背法律規定，因而為不受理之判決，亦有該刑事判決可考。觀諸上述兩案之犯罪時間及販賣毒品之對象均與本件附表一編號１至３所載之犯罪時間及對象不同，故上訴人執以指摘本件已經提起公訴，有在同一法院重行起訴之違法云云，顯有誤解，亦非適法之第三審上訴理由。㈤、其他上訴意旨，均係就原審依憑證據所為採證、認事職權之合法行使，以及原判決已論列說明之事項，依憑己見任意指為違法，並重為事實之爭執，否認犯罪，均非合法之第三審上訴理由。衡以前開說明，上訴人關於附表一編號１、２、４部分之上訴為違背法律上之程式，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 一 月 十八 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 呂 丹 玉
法官 吳 燦
法官 蔡 名 曜
法官 葉 麗 霞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 一 月 三十 日
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