最高法院刑事判決 一○一年度台上字第二七四號
上 訴 人 鄭啟中
選任辯護人 文 聞律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法
院高雄分院中華民國一○○年五月三十一日第二審判決（九十八
年度上訴字第一三一三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署
九十六年度偵字第一一八八七、一三六四二、二二一一五、二二
三九二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人鄭啟中上訴意旨略稱：㈠警方查獲原判決附表二（下稱附表二）編號1、2之空氣槍二支（下稱系爭空氣槍），均係伊向坊間遊戲槍械店或夜市購得用於生存遊戲，販賣者郭志豪亦證稱其店裡所販賣之空氣槍均屬合法，不具殺傷力，足認伊購買之際，係購買無殺傷力之槍枝，主觀上並無持有具殺傷力槍枝之認識與故意。且扣案槍枝除二支空氣槍外，其餘七支模型槍均無殺傷力，亦難佐證伊明知該空氣槍具有殺傷力，自應阻卻故意，原審逕認伊犯非法持有空氣槍罪，自有適用法則不當之違誤。㈡槍枝是否有殺傷力，無法自槍枝之外觀察知，一般人自無斷定槍枝是否具殺傷力。本件空氣槍經送專業機關鑑定後，始能認定該槍枝具有殺傷力。伊並非專業人士，購入系爭空氣槍時，無法單憑外觀知悉是否有殺傷力，且若係違法槍枝，商店應不能販賣，伊主觀上確信該槍枝並無殺傷力，自無犯罪之故意，原判決遽認伊明知該槍枝具殺傷力，有違經驗及論理法則。㈢查獲空氣槍時係分解狀態，鑑定人於第一審證稱槍枝如何組合，伊不知道云云，與常情不符，並不足採。伊聲請將該空氣槍再送鑑定是否經過改造，原審未予調查，自有調查職責未盡及判決理由不備之違誤各云云。
惟查，原判決依憑上訴人不利於己之部分供述，證人賴子行之證詞，第一審勘驗蒐證錄影光碟筆錄、勘驗系爭空氣槍筆錄、（改制前）高雄縣政府警察局民國九十六年五月一日高縣警鑑字第○九六○○七六四五六號槍彈鑑定書、內政部警政署刑事警察局九十六年十二月二十四日刑鑑字第○九六○一八七四四一號函，扣
案空氣槍等證據，資以認定上訴人有原判決事實欄六所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審關於上訴人非法持有空氣槍部分之科刑判決，改判仍論處上訴人犯非法持有空氣槍罪刑（處有期徒刑二年四月，併科罰金新台幣十二萬元，諭知罰金易服勞役之折算標準，併為從刑之諭知），已詳述其所依憑之證據及認定之理由。對於上訴人辯稱：系爭空氣槍是在夜市跟模型玩具店買的，作為生存遊戲使用，不知道該槍枝有殺傷力云云。經綜合調查證據之結果，認係卸責之詞，不足採信，分別在判決理由內詳予指駁，並說明其證據取捨及判斷之理由。且敘明：⑴系爭空氣槍經送鑑定結果，均係仿步槍外型製造之空氣長槍，以彈匣氣室填充高壓氣體為發射動力，槍管內徑約六公厘，經實際測試，可發射彈丸，以鋼珠測試，其動能均在二十焦耳／平方公分以上，客觀上足以穿入人體皮肉層，均應具殺傷力，自屬其他可發射金屬彈丸具有殺傷力之空氣槍。⑵查獲系爭空氣槍時，雖槍管、槍托、槍身係處於分解狀態，然（改制前）高雄縣政府警察局鑑識課警員賴子行於第一審已證稱依照片顯示，其槍托、槍身、槍管沒有細部分解，組裝的話可能只要把槍管旋轉進去即可，有無護木，對槍枝之結合、性能完全沒有影響，護木只是裝飾之用云云，且第一審當庭勘驗結果該槍管、槍托確實僅要逆時針旋轉即可與槍身脫離，可見該槍分解狀態只是為保管容易而旋轉拆卸，與其功能並無影響。上訴人所辯該槍早已故障，是警方將其修復云云，尚不足採。郭志豪固證稱上訴人向其購買空氣槍，均係合法產品，經測試合格，從無因產品具殺傷力而涉案云云，惟仍無法認上訴人係向郭志豪購得系爭有殺傷力之空氣槍，自不能為上訴人有利之認定。⑶上訴人自承其平時經常從事生存遊戲活動，對於過程所使用之「道具槍枝」應知之甚詳，上訴人既收藏高達九支外型、功能均不同之空氣槍，自屬有經驗之槍枝愛好者，對於系爭空氣槍具殺傷力，要難諉為不知各等語甚詳。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違背法令情形。按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。本件原審審酌上開證據，據此認定上訴人有本件之犯罪事實。對於上訴人之辯解，認不足採，已分別在判決內詳述其認事採證、證據取捨及判斷之理由，核與證據法則並無違背，為其職權之適法行使，自不能指為違法。槍枝殺傷力係指其發射子彈具殺傷人體之功能，亦即子彈足以穿入人體皮肉層，造成殺傷結果，上訴人如主觀上已認識該槍之殺傷功能，即有非法持有槍枝之犯意。至槍枝發射子彈之單位面積動能達一定標準，始能判斷具有殺傷力，係認定槍枝殺傷力之客觀科學標準，應經專業機關鑑定，與上訴人主觀上犯意之認定，係屬二事。原判決已敘明系爭空氣槍並非上
訴人向郭志豪所購得，而該槍經鑑定均具殺傷力，以上訴人對槍枝之熟悉，應對系爭空氣槍有殺傷力有所認識，於法尚無違誤。另本件事證已明，原審未將系爭空氣槍再送鑑定，對原判決結果並無影響，尚無不合。上訴人上訴意旨所指，或對於原判決究竟如何違背法令，並未依卷內訴訟資料為具體之指摘，或徒憑己意，就屬原審採證認事職權之適法行使，及於原判決本旨不生影響或已經說明事項，任意指摘為違法，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，均不相適合，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。又上訴人另犯恐嚇取財、強制、恐嚇得利三罪部分，業經原審判處罪刑確定，併予指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○一 年 一 月 十二 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 張 春 福
法官 吳 三 龍
法官 李 錦 樑
法官 宋 明 中
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 一 月 十九 日
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