最高法院刑事判決 一○一年度台上字第二五九號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 劉雲翔
張漢斌
熊英信
陳柏輝
上列一人之
選任辯護人 樓嘉君律師
被 告 曾俊凱 男民國○○年○月○○日生
身分證統一編號：Ｚ000000000
住高雄市○鎮區○○街87巷3號3樓
居高雄市○鎮區○○路110巷23號
（在押）
上列上訴人等因被告等殺人等罪案件，不服台灣高等法院高雄分
院中華民國一００年六月三十日第二審判決（九十九年度上重訴
字第一五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十八年度偵
字第二００七八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於劉雲翔、張漢斌、熊英信、陳柏輝部分均撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回（即劉雲翔、張漢斌、熊英信之上訴；陳柏輝對其有罪部分之上訴；檢察官對陳柏輝無罪部分之上訴）部分：本件原判決就①劉雲翔部分：撤銷第一審關於上訴人劉雲翔未經許可持有刀械、傷害部分之科刑判決；改判論處劉雲翔共同犯傷害罪刑〔處有期徒刑一年五月，扣案如原判決附表二編號２、３（以下僅記載編號序列）所示之刀械各一把均沒收。至被訴持有編號３所示刀械之違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，不另為無罪之諭知〕。另維持第一審論處劉雲翔共同犯剝奪他人行動自由罪刑（處有期徒刑二年六月）、共同犯殺人罪刑（處無期徒刑，褫奪公權終身）部分之判決，駁回檢察官、劉雲翔就此等部分在第二審之上訴。並定劉雲翔之應執行刑為無期徒刑，褫奪公權終身，編號２、３所示之刀械各一把均沒收。②張漢斌部分：撤銷第一審關於上訴人張漢斌傷害部分之科刑判決；改判論處張漢斌共同犯傷害罪刑（累犯；處有期徒刑九月，編號２、３所示之刀械各一把均沒收。至被訴持有編號３所示刀械之違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，不另為無罪之諭知）。另維持第一審論處張漢斌共同犯剝奪他人行動自由罪刑（累犯；處有期徒刑一年）、共同
犯殺人罪刑（累犯；處有期徒刑十三年，褫奪公權五年）部分之判決，駁回檢察官、張漢斌就此等部分在第二審之上訴。並定張漢斌之應執行刑為有期徒刑十四年四月，褫奪公權五年，編號２、３所示之刀械各一把均沒收。③熊英信部分：撤銷第一審關於上訴人熊英信傷害部分之科刑判決；改判論處熊英信共同犯傷害罪刑（處有期徒刑七月，編號２、３所示之刀械各一把均沒收。至被訴持有編號３所示刀械之違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，不另為無罪之諭知）。另維持第一審論處熊英信共同犯剝奪他人行動自由罪刑（處有期徒刑十月）、共同犯殺人罪刑（處有期徒刑十四年，褫奪公權五年）部分之判決，駁回檢察官、熊英信就此等部分在第二審之上訴。並定熊英信之應執行刑為有期徒刑十五年，褫奪公權五年，編號２、３所示之刀械各一把均沒收。④陳柏輝部分：撤銷第一審關於諭知上訴人即被告陳柏輝被訴教唆傷害、妨害自由部分均無罪部分之判決；改判論處陳柏輝教唆犯傷害罪刑（處有期徒刑一年六月）、教唆犯剝奪他人行動自由罪刑（處有期徒刑二年六月），應執行有期徒刑三年十月。另維持第一審就陳柏輝被訴教唆殺人部分所諭知之無罪判決，駁回檢察官就此部分在第二審之上訴。固非無見。
惟查：（一）刑事訴訟法第三百七十六條各款所列各罪之案件，經第二審判決者，固不得上訴於第三審法院；惟併合處罰之數罪，其中一部為非上開法條所列之案件，而一併提起上訴時，如經第三審法院認係實質上或裁判上一罪，則應認皆得上訴於第三審法院；而第三審法院就其與適用法律攸關之事實認定不明時，亦應一併發回。又刑法第五十五條所謂一行為觸犯數罪名，就故意犯而言，係指對於該數罪，同時有各別之犯意而藉一個行為以達成者而言；必對於另一犯罪係各別起意，且行為亦不止一個，始應為數罪併罰。（１）依原判決事實欄二之記載，民國九十八年七月三日下午六時許，被害人王文欽走出陳柏輝住處大門欲離開之際，陳柏輝向劉雲翔表示「事情不可能就這樣讓他走了」，以此示意教唆劉雲翔攔阻及毆打王文欽；劉雲翔即與張漢斌、曾俊凱〔原判決撤銷第一審關於曾俊凱部分之科刑判決；改判論處曾俊凱共同犯剝奪他人行動自由罪刑（處有期徒刑八月）、共同犯傷害罪刑（處有期徒刑六月，編號２、３所示之刀械各一把均沒收。至被訴持有編號３所示刀械之違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，不另為無罪之諭知）、共同犯殺人罪刑（處有期徒刑十一年，褫奪公權四年）；並定曾俊凱之應執行刑為有期徒刑十二年，褫奪公權四年，編號２、３所示之刀械各一把均沒收。曾俊凱未提起上訴；檢察官對曾俊凱提起之上訴，詳如後述駁回部分〕即共同基於剝奪他人行動自由之犯意聯絡，將王文欽攔阻後帶往該處三樓，熊英信適於斯時抵達該處，見狀亦隨後上到三樓，並與
劉雲翔、張漢斌、曾俊凱共同基於剝奪他人行動自由及傷害之犯意聯絡，由劉雲翔持編號２、３所示非管制之刀械刀背砍傷王文欽，張漢斌、熊英信、曾俊凱則以腳、手、刀鞘等踢、打王文欽身體等情（見原判決正本第四頁）。倘若無訛，陳柏輝似係以一教唆行為，在其住處同時教唆劉雲翔剝奪王文欽之行動自由及傷害王文欽；劉雲翔、張漢斌、熊英信似亦係為傷害王文欽而將王文欽帶往陳柏輝住處三樓而剝奪王文欽之行動自由。則陳柏輝所犯教唆傷害、教唆剝奪他人行動自由二罪名間；劉雲翔、張漢斌、熊英信所犯共同傷害、共同剝奪他人行動自由二罪名間，各該法律關係是否應評價為以一行為觸犯各該二罪名？其間有無想像競合犯之裁判上一罪關係存在？即待深入研求剖析。此部分事實不明，本院尚無從就原判決關於此部分適用法則當否為法律上之判斷；已不無可議。（２）依原判決事實欄三之記載，陳柏輝於九十八年七月三日下午六時三十分許，在其住處三樓見王文欽被打傷後，即向劉雲翔表示「到外面處理」等語，劉雲翔始與張漢斌、熊英信、曾俊凱將王文欽帶離該處載往仁美公墓續行毆打，並提昇傷害犯意為殺人犯意而以鐵棍、不明之刀械，將王文欽殺害等情（見原判決正本第四頁至第五頁）。如若無誤，則劉雲翔、張漢斌、熊英信在仁美公墓「續行毆打」王文欽之傷害行為，是否係承續原判決事實欄二部分之傷害犯意而為？如係承續原判決事實欄二部分之傷害犯意而為，則其等之傷害犯意既已提昇為殺人犯意，則原判決事實欄二、三之傷害、殺人犯行是否應僅論以殺人一罪？又劉雲翔在仁美公墓所為傷害、殺人犯行，是否亦屬陳柏輝教唆之範圍？均有待究明釐清。此部分事實尚有不明，致本院無從就原判決對於陳柏輝被訴教唆殺人部分所為無罪之諭知，以及對於劉雲翔、張漢斌、熊英信所犯共同傷害罪、共同殺人罪予以分論併罰，其適用法則當否為法律上之判斷；亦有未洽。（二）原判決對於陳柏輝教唆劉雲翔剝奪王文欽之行動自由及傷害王文欽部分，雖於事實欄二記載：九十八年七月三日下午六時許，王文欽至陳柏輝住處取回質押物品，「陳柏輝即暗中通知劉雲翔下樓」，並於王文欽走出陳柏輝住處大門欲離開之際，向劉雲翔表示「事情不可能就這樣讓他走了」等情（見原判決正本第四頁）。然（１）理由欄並未說明認定陳柏輝「暗中通知」劉雲翔下樓之事實所憑之證據，僅泛稱：「劉雲翔倘非受陳柏輝之通知，豈有知道王文欽至系爭處所（陳柏輝住處）而加以攔阻之可能？」（見原判決正本第一一頁第二行至第四行）。（２）理由欄僅援引劉雲翔於偵查中證稱：「當日王文欽去找陳柏輝後要離開，陳柏輝即以眼色向劉雲翔示意表示阻止王文欽離去及給予教訓」等語為據（見原判決正本第八頁倒數第一行至第九頁第三行），並未說明如何認定陳柏輝有向劉雲翔表示「事情不可能就
這樣讓他走了」乙節所憑之證據及理由。是原判決認定陳柏輝有此部分教唆犯剝奪他人行動自由罪及教唆犯傷害罪，理由有欠完備。（三）由被告上訴或為被告利益上訴者，除第一審判決適用法條不當而撤銷者外，第二審不得諭知較重於第一審判決之刑，刑事訴訟法第三百七十條定有明文，此即所謂「不利益變更之禁止」。原判決既謂：檢察官於第二審上訴指摘第一審判決對張漢斌、熊英信量刑過輕云云為無理由等旨（見原判決正本第一四頁第九行至第十行）。乃於撤銷第一審判決關於張漢斌、熊英信共同犯傷害罪部分之科刑判決（理由：彼等為傷害犯行所持用之編號３所示刀械，非屬槍砲彈藥刀械管制條例管制之刀械），就該部分改判而分別量處張漢斌、熊英信較第一審判決為輕之刑（各減有期徒刑一月）後，竟仍定張漢斌、熊英信應執行與第一審判決所定相同之有期徒刑（張漢斌應執行有期徒刑十四年四月、熊英信應執行有期徒刑十五年）；實質上等同諭知較重於第一審判決之刑，不惟有判決理由矛盾之違法，亦有違不利益變更禁止原則。（四）依起訴書犯罪事實欄之記載，劉雲翔、張漢斌、熊英信係基於剝奪王文欽行動自由之犯意聯絡，將王文欽強帶至仁美公墓殺害（見原審卷第四八頁）。原判決僅就劉雲翔、張漢斌、熊英信將王文欽帶往陳柏輝住處三樓部分（即原判決事實欄二部分），論劉雲翔、張漢斌、熊英信以共同犯剝奪他人行動自由罪；至於上開起訴事實所指之劉雲翔、張漢斌、熊英信強將王文欽帶往仁美公墓之剝奪王文欽行動自由部分則未於事實欄記載，理由欄亦漏未加論述，洵有違誤。綜上，檢察官之上訴意旨指摘原判決關於陳柏輝被訴教唆殺人之無罪部分、陳柏輝上訴意旨指摘原判決關於其教唆剝奪他人行動自由、教唆傷害之有罪部分，以及劉雲翔、張漢斌、熊英信之上訴意旨分別指摘原判決劉雲翔、張漢斌、熊英信部分不當，俱非全無理由；應認原判決關於劉雲翔、張漢斌、熊英信、陳柏輝部分均有撤銷發回更審之原因。至原判決理由欄甲之六就劉雲翔、張漢斌、熊英信不另諭知無罪（即持有編號３所示刀械之違反槍砲彈藥刀械管制條例）部分（見原判決正本第一五頁），基於審判不可分之原則，應併予發回。貳、駁回部分：
一、檢察官對原判決關於劉雲翔、張漢斌、熊英信、曾俊凱部分及陳柏輝教唆剝奪他人行動自由、教唆傷害之有罪部分上訴部分：
㈠、按第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於 提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間， 而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審 法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、 第三百九十五條後段規定甚明。檢察官不服原判決提起第三
審上訴，但於一００年八月二日所提出之上訴理由書，僅針 對原判決關於陳柏輝被訴教唆殺人之無罪部分為指摘；就被 告劉雲翔、張漢斌、熊英信、曾俊凱剝奪他人行動自由、殺 人及陳柏輝教唆剝奪他人行動自由等有罪部分，俱未敘述其 上訴理由。乃檢察官於本院判決前，仍未依上揭刑事訴訟法 規定，補提出上訴理由書。應認檢察官對此等有罪部分之上 訴為不合法，予以駁回。
㈡、至原判決就劉雲翔、張漢斌、熊英信、曾俊凱傷害及陳柏輝 教唆傷害部分，論劉雲翔、張漢斌、熊英信、曾俊凱以共同 犯傷害罪、陳柏輝教唆犯傷害罪部分，核屬刑事訴訟法第三 百七十六條第一款之案件；此等部分既經第二審判決，自不 得上訴於第三審法院。又檢察官對上開㈠部分之上訴不合法 ，本院從程序上予以駁回；縱認此等不得上訴之傷害、教唆 傷害部分與上開得上訴之㈠部分具裁判上一罪之關係，仍無 從適用審判不可分原則，併為實體上審判。是檢察官對原判 決關於劉雲翔、張漢斌、熊英信、曾俊凱傷害及陳柏輝教唆 傷害之有罪部分之上訴亦不合法，併予駁回。
二、陳柏輝對其被訴教唆殺人之無罪部分上訴部分：按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。陳柏輝不服原判決，於一００年七月十三日提起第三審上訴，其上訴狀並未聲明僅對原判決關於其教唆剝奪他人行動自由、教唆傷害之有罪部分提起上訴，應視為對原判決關於其被訴教唆殺人之無罪部分亦提起上訴。惟被告之上訴，以受有不利益之判決，為求自己利益起見請求救濟者，始得為之，要無許其為自己不利益上訴之理。陳柏輝對其被訴教唆殺人之無罪部分上訴，顯係為自己不利益提起上訴，自為法所不許，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 一 月 十二 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 林 永 茂
法官 蘇 振 堂
法官 林 秀 夫
法官 林 立 華
法官 蔡 國 在
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 一 月 十三 日
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