最高法院刑事判決 一○一年度台上字第二四九號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 張峻岳
選任辯護人 潘東翰律師
上 訴 人
（被 告） 郭世民
選任辯護人 翁方彬律師
上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高
等法院中華民國九十九年十二月十日第二審判決（九十九年度上
訴字第二０六九號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十七
年度偵字第一三三六九號、九十七年度偵緝字第二九八八號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於郭世民販賣第三級毒品部分、張峻岳販賣第三級毒品有罪、無罪部分均撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
一、撤銷（郭世民販賣第三級毒品、張峻岳販賣第三級毒品有罪 、無罪）部分：
本件原判決認定上訴人即被告張峻岳有如其事實欄㈠所載之販賣（郭世民）第三級毒品、上訴人郭世民有事實欄所載販賣（鐘仁祥）第三級毒品之犯行，因而維持第一審論處張峻岳販賣第三級毒品罪刑、郭世民販賣第三級毒品三罪刑之判決，駁回渠等該部分在第二審之上訴；並以公訴意旨所指張峻岳涉販賣（洪偲紘）第三級毒品二罪嫌，經審理結果，認不能證明其犯罪，因而撤銷第一審該部分之科刑判決，改判諭知張峻岳無罪，固非無見。
惟查：㈠、審理事實之法院，對於案內與待證事實有重要關係，而屬依法應予調查之證據，茍未依法調查或雖已調查而未調查明白，即與證據未經調查無異，如率行判決，其判決當然為違背法令。對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第六十二條前段定有明文。又是否符合自首之規定，事實審法院應詳加調查認定。而該條規定之自首，祇以犯人在其犯罪未發覺前，向該管公務員自承犯罪而受裁判為已足，且不以先向該公務員告知為必要，即受追問時，告知其犯罪仍不失為自首。本件原判決認定張峻岳如其附件中附表編號販賣第三級毒品愷他命予郭世民之犯罪，無自首規定之適用，依理由之說明，係以張峻岳該部分之犯罪，於民國九十七年四月二十五日經警進行第一次詢問時，台北縣政府警察局新莊分局（下稱新莊分局）因證人郭世民（同
日）之供述，已對張峻岳產生懷疑而啟動販賣毒品之偵查、詢問為其論據（見原判決第十頁㈡）。然稽之卷證，張峻岳「九十七年四月二十五日上午九時二十分起至十時五分止」於新莊分局光華派出所製作第一次之警詢筆錄乃載稱「（你於上述筆錄中向警方供稱你身上所攜帶之現金新台幣（下同）四萬二千元，除二萬元係你自己工作所得外，另二萬二千元係幫你朋友代購三級毒品愷他命所賺得，你係幫何人代購三級毒品愷他命？）係綽號『迴龍寶寶』之女生及郭世民代購三級毒品愷他命。」、「（綽號『迴龍寶寶』之女生及郭世民係於何時？以何代價請你幫他們代購三級毒品愷他命？總共幫他們代購幾次三級毒品愷他命？）我係從於九十七年四月中旬開始幫綽號『迴龍寶寶』之女生及郭世民代購三級毒品愷他命，我均係以每次五千至六千元之代價幫他們購買十公克三級毒品愷他命，總共幫他們分別代購約五、六次，每次幫他們代購三級毒品愷他命後，他們均會給我一千或二千元做為代價。」（見第一三三六九號偵查卷㈠第二十、二一頁）；證人郭世民於「九十七年四月二十五日二十二時三十分」在新莊分局偵查隊接受警員第一次偵詢時，因表明拒絕接受夜間詢問，故而延至「翌（二十六）日上午九時」始進行警詢程序，並為向張峻岳購毒之相關供述（同上卷第八至十三頁）。如果均無訛，張峻岳上揭販賣毒品愷他命予郭世民之供述似先於郭世民於九十七年四月二十六日之陳述，則張峻岳於同年月二十五日於警局供承該部分犯行前，依當時之情況，警員是否已知而懷疑其涉有前揭犯行？實情如何？攸關張峻岳有否刑法第六十二條自首減輕其刑規定適用之判斷，原審未為必要之調查，遽謂張峻岳所犯該部分之犯罪，不符合自首規定，尚嫌速斷而難昭折服。㈡、證據之證明力，雖由法院本於確信自由判斷，但不得違背經驗法則，如其判斷仍存有疑竇，在釐清前，尚難遽採為被告有利或不利之認定；又證據本身如對於待證事實不足供為證明之資料，而事實審法院仍採為判決基礎，其自由判斷之職權行使，自與採證法則有違。經查：⑴原判決以張峻岳無公訴意旨所載二次販賣第三級毒品愷他命予洪偲紘之犯行，雖於理由內說明依憑證人洪偲紘之警詢筆錄記載其綽號為「寶寶」為據，認張峻岳所稱之「迴龍寶寶」與「寶寶」是否同一人？表面上即有差異，難認洪偲紘於警詢之陳述具有證據能力，而為張峻岳有利之認定（見原判決第四頁㈡）。但稽之洪偲紘之警詢筆錄乃載稱「性別女、綽號『寶寶』、出生年月日七十一年十二月二十二日、戶籍地址及現住地址『桃園縣龜山鄉○○路○段三九六巷三號十五樓之三』、電話號碼『0000000000』。」（見第一三三六九號偵查卷㈠第二一一頁）；張峻岳於警詢時供稱其轉賣愷他命予綽號「迴龍寶寶」之女性，年約二十四歲、住迴龍、聯絡電話「00000
00000」等旨（同上卷第二一頁）。果若均非虛，綽號「寶寶」之洪偲紘與張峻岳所指「迴龍寶寶」，性別及聯繫電話均屬一致，年齡亦相仿，而「迴龍」係桃園縣龜山鄉與新北市新莊區、樹林區三個鄉鎮交界之區域地名，屬桃園縣龜山鄉管轄，能否謂張峻岳所指「迴龍寶寶」與「寶寶」因表面上即有差異，而認定非同一人？即非無疑，真相究係如何？俱與判斷證人洪偲紘所指張峻岳二次販賣其毒品愷他命之證詞是否可採，非無關聯。乃原判決未斟酌證人洪偲紘及張峻岳供述各情予以調查，遽以「迴龍寶寶」與「寶寶」在表面上即有差異，難認洪偲紘警詢之審判外陳述具有證據能力，自嫌速斷。⑵依原判決事實欄之記載，郭世民意圖營利，於「九十六年十一月間起至九十七年二月間止」，以每包五百元之價格，先後販賣毒品愷他命予鐘仁祥三次，經警於九十七年四月二十五日十七時五十分許，在新北市○○區○○路四段六十七巷口查獲郭世民，並扣得張峻岳販賣供郭世民施用之愷他命八包等情。係認定查獲之愷他命乃張峻岳所販售供郭世民施用。理由內以該查扣之毒品愷他命，執為郭世民犯罪之部分論據，並謂該查獲之毒品與其販賣毒品愷他命予鐘仁祥具關聯性（見原判決第九頁倒數第六行）。惟稽之證人鐘仁祥於偵查時證稱：查獲之愷他命非其所有，亦非其託郭世民購買等旨（見第一四八九０號偵查卷第一一四頁）。倘屬實情，鐘仁祥係於九十六年十一月間起至九十七年二月止之期間向郭世民購買毒品愷他命，則於已逾二月之「九十七年四月二十五日」查獲郭世民持有扣案毒品愷他命，究與認定郭世民三次販毒予鐘仁祥之犯行有如何證據上之關聯性？原審未調查釐清，並於理由內為必要之說明，逕採為郭世民販售毒品予鐘仁祥之論據，其採證認事職權之行使，難謂適合，併有理由不備之違法。檢察官及張峻岳、郭世民上訴意旨均指摘原判決該部分不當，非無理由，應認該部分有撤銷發回之原因。
二、駁回（張峻岳販賣第二級毒品）部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。原判決維持第一審論處張峻岳販賣第二級毒品（搖頭丸）罪刑（量處有期徒刑）之判決，駁回其該部分在第二審之上訴，已引用第一審判決敘明認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由；對於張峻岳辯稱未販售毒品搖頭丸予郭世民云云，如何不足採信，亦已依據卷內資料，予以指駁。張峻岳上訴意旨略稱：其
於九十七年四月二十五日凌晨即到達光華派出所，直至當日上午九時二十分始行製作第一次警詢筆錄，期間已逾九小時，所為各次警詢供述應無證據能力，原判決以因其拒絕夜間偵訊而認新莊分局無遲延訊問之違失，有與卷附資料不符之違法；原判決未適用刑法第五十九條規定減輕其刑度，亦有違誤等語。而犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷不違背經驗法則與論理法則，即不能指為違法。原判決已敘明引用第一審判決書所載之證據及理由，說明依憑張峻岳於警詢供承有販賣搖頭丸予郭世民，證人即同案被告郭世民於偵審之證詞，佐以卷附相關之毒品鑑定書，暨扣案毒品等證據資料，及參酌卷內其他證據調查之結果，綜合判斷，認定張峻岳有如其事實欄㈡所載之販賣毒品搖頭丸犯行，已敘明其認定事實之心證理由，所為論斷，乃原審本諸職權之行使，對調查所得之證據而為價值上之判斷，據以認定張峻岳該部分之犯罪事實，並未違背客觀上之經驗法則與論理法則，不能任意指為違法，未同時說明與判決本旨無關之證據如何不足採，乃取捨證據之當然結果，尚非理由不備。原判決併引用第一審判決之記載敘明張峻岳到達光華派出所後，接受警員第一次偵詢時，初始係以被害人或證人身分接受詢問，該警詢之陳述，如何具有證據能力之理由，核與該警詢筆錄載以張峻岳因當時頭部受傷，前往亞東醫院就醫，始至九十七年四月二十五日上午九時至該派出所製作筆錄等情相符（見第一三三六九號偵查卷㈠第十九頁）。該警詢筆錄之製作，難謂違法，採為張峻岳該部分犯罪之論據，無違證據法則。至原判決縱有將同（二十五）日二十二時三十分之警詢筆錄認定為第一次警詢筆錄記載之違誤，然無礙此部分證據能力之認定，該項瑕疵，要與判決本旨不生影響，不容據為第三審上訴之合法理由。原判決認定張峻岳此部分犯行與自首要件不符，核與卷證資料相符（同上卷第九至十三頁、第二六至二八頁），自難指為違法。又刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必須犯罪之情狀在客觀上顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用，且為事實審法院依職權審酌之事項，原判決依調查所得結果，引用第一審判決敘明張峻岳為圖私利，漠視毒品危害性，未酌減其刑，無違法可言。張峻岳該部分上訴意旨，對於原判決究竟如何違背法令，並未依據卷內資料為具體之指摘，徒執陳詞，而為否認犯罪之事實爭辯，並對原審採證認事之職權行使，任意爭執，難謂已符合首揭法定上訴要件，其該部分之上訴為不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 一 月 十二 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 石 木 欽
法官 洪 佳 濱
法官 段 景 榕
法官 周 煙 平
法官 洪 兆 隆
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 一 月 十六 日
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