最高法院刑事判決 一○一年度台上字第二四二號
上 訴 人 歐明進
選任辯護人 羅豐胤律師
蘇若龍律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台
中分院中華民國一○○年十一月八日第二審更審判決（一○○年
度上更㈠字第一二九號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九
十九年度偵字第三四三二、一一一二七、一二四三六、一六○九
五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人歐明進有原判決事實欄所記載於民國九十九年二月一日、同年二月二十五日，分別與綽號「阿娟」之不詳姓名成年女子共同販賣第一級毒品海洛因予張家馨、李銘雄（下稱事實一），及單獨販賣海洛因予張家馨（下稱事實二）各一次之犯行，均為明確，因而撤銷第一審之關於事實一部分之科刑判決，改判仍就該部分論上訴人以共同販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑十六年，及為相關從刑之宣告；並維持第一審關於事實二部分，論上訴人以販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑十六年，及為相關從刑宣告之判決，駁回上訴人該部分在第二審之上訴。並就上開撤銷改判及駁回上訴之主刑部分，定應執行有期徒刑十七年。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。對於上訴人否認犯行所辯其係與張家馨合資向「阿娟」之藥頭（按指毒品之上手源頭，下同）購買海洛因，及張家馨於審理中附和上訴人之詞，改稱係與上訴人合資購買海洛因各語，認均非可採，亦予論述及指駁。復敘明：卷附九十九年二月一日下午上訴人持用門號0000000000號行動電話，與門號0000000000號行動電話間之電話監聽錄音，及同年二月二十五日下午上訴人持用上開門號行動電話，與門號0000000000號行動電話間二通電話監聽錄音，上訴人對各該電話監聽錄音之聲音確為其本人，及其通話內容與通訊監察譯文之記載相符，均無爭執，且前者係由張家馨持李銘雄之行動電話撥打給上訴人，以共同向上訴人購買海
洛因，後者二通電話，亦係由張家馨撥打給上訴人，以向上訴人購買海洛因各情，均據證人張家馨及李銘雄於偵、審中證述明確，張家馨並於原審證稱：伊就是該通電話中向上訴人自稱「阿生大哥」之人，平常上訴人與伊通電話時，有時稱呼伊「大仔」（台語，意即大哥），有時稱呼伊「董仔」（台語）等語，李銘雄亦於偵查中證稱張家馨之綽號即為「阿生」各語，參以張家馨為男性，有卷內資料可查，足見該通電話中與上訴人通話之「阿生大哥」確為張家馨無誤，該通訊監察譯文內容自堪作為上訴人有本件販賣海洛因犯行之補強證據；辯護人於原審更審時猶聲請勘驗各該電話監聽錄音，以證明與上訴人通話者並非張家馨，應認無必要各等情。其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，並不容指為違法。從形式上觀察，原判決尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。上訴意旨略稱：⑴依交易常情，合資購買毒品可以量制價，而獲得數量較多或較好之毒品，原判決竟謂並無任何事證足憑，其論斷有違經驗及論理法則。⑵九十九年二月一日及同年二月二十五日之電話監聽錄音，與上訴人通話者分別係自稱「我阿生大哥」、「我阿生」，且二者聲音有異，上訴人之辯護人為此於原審請求勘驗、播放比對，以證明該與上訴人通話者是否均為證人張家馨，原審竟認無必要，並誤以辯護人係欲證明該通話者均非張家馨，有調查職責未盡、證據上理由矛盾之違法。⑶事實一部分，原判決犯罪事實欄記載之犯罪方法，係張家馨進入上訴人駕駛之自用小客車內（下稱案發小客車），交付款項予「阿娟」，並由「阿娟」交付海洛因予張家馨，且所引用張家馨之證詞稱：「車上只有他老婆，我拿一千元（新台幣）給他老婆，他老婆給我海洛因」各語，理由卻謂該部分係上訴人親自出面將海洛因交付張家馨並收取價金，顯有理由矛盾之違法。⑷又依張家馨上開所述，該次交易當時上訴人並未在場經手金錢或毒品；而原判決並未說明何以非係「阿娟」或上訴人之老婆逕與張家馨交易，有理由矛盾、理由不備、認定事實不依證據之違法。⑸依張家馨於歷審之供述，其於交易時均有親見藥頭，足以推知上訴人確係幫張家馨調貨，原判決不予採取，卻謂不足認定上訴人係為張家馨調貨，有證據上理由矛盾、理由不備及違背經驗、論理法則之違法。⑹依張家馨證述其係將價款交付上訴人車上之「女生」，並由該「女生」交給海洛因，及上訴人對其稱合資買毒品較便宜之情，顯然上訴人僅居間幫張家馨向「阿娟」購買毒品，屬是否成立幫助施用毒品之範疇，原判決竟論以販賣毒品罪，有違經驗、論理法則，及有理由不備、不適用法則或適用法則不當之違法。⑺事實一交易時，案發小客車上確有向世燕（上訴人之女友，業經原審更審前維持第一審之無罪判決確定）及「阿娟」二名女子，此有張家馨及向世燕之證詞可稽，原判決
卻謂向世燕並未親見該次交易過程，且向世燕亦涉本件共同販賣毒品罪嫌，有恐因陳述而遭受刑事追訴或處罰之虞，原審未告知得拒絕證言，有理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違法。⑻退萬步言之，縱認上訴人有本件販賣海洛因犯行，然其曾供出毒品來源，警方因而查獲藥頭蔡禮同，並移送檢察官偵辦，經警員趙秉耀於第一審證述在卷，原審未斟酌說明，且未適用毒品危害防制條例第十七條第一項規定減輕或免除其刑，有理由不備、不適用法則或適用法則不當之違法等語。惟查：㈠、所謂依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，如所證明之事項已臻明瞭，自欠缺調查之必要性。上揭卷附九十九年二月一日下午及同年二月二十五日下午之電話監聽錄音，均係張家馨本人為向上訴人購買海洛因，而與上訴人間之行動電話通話聯絡，監聽錄音內容中自稱「阿生大哥」、「我阿生」之人，均係張家馨無訛，業據原判決依憑卷內事證逐一審斷明確，對於是否均為張家馨之通話一節，難謂尚有未明而應進一步調查之處，原判決以上訴人之辯護人猶請求勘驗各該電話監聽錄音，以查證其事為無必要，自無不合。至原判決理由謂上訴人之辯護人於原審係聲請勘驗各該電話監聽錄音「以證明與被告通話者並非證人張家馨」，此與上訴人之辯護人於原審審判期日係稱：上開電話錄音中「阿生大哥」與「我阿生」聲音有異，疑非同一人等語（見原審更㈠卷第八四頁），固非盡一致，但各該監聽資料並無上訴人之辯護人所稱之上開疑慮，既經原審查證詳明，原判決上開記載之正確與否，與事實認定及判決結果均不生影響，仍與得執為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。㈡、共同正犯間，非僅就其自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責。事實一部分，係張家馨與上訴人間經以行動電話完成交易海洛因之意思聯絡後，雙方均至約定地點台灣台中地方法院大門口，由張家馨進入上訴人駕駛、停放該處之案發小客車內，交付款項予正犯「阿娟」，並由「阿娟」交付海洛因予張家馨，而完成販賣海洛因予張家馨、李銘雄之犯行，上訴人該部分行為係居於毒品販賣者之地位，與「阿娟」間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯等情，業據原判決依憑張家馨、李銘雄之證詞及上述通訊監察譯文等證據認定屬實，揆諸首揭說明，其認定上訴人為事實一販賣海洛因犯行之共同正犯，洵無違誤，要不以進行毒品、款項之交付當時，上訴人有無在場參與而有異。況該部分犯行，上訴人已駕車至約定之交易地點，以便利毒品交易之進行，原判決於理由敍明連同事實二部分，上訴人係「兩度親自出面將海洛因送交予證人張家馨並收取價金」，亦難謂有認定事實前後齟齬之情事。又向世燕被
訴涉嫌與上訴人共同販賣海洛因部分，業於原審更審程序行人證之交互詰問前，經法院調查明確而判決無罪確定，於作證時已無恐因陳述受刑事追訴或處罰而有供述不實之虞，原審未告知其得拒絕證言，併以其陳述內容，認不足為上訴人所辯其係與他人合資向「阿娟」購買毒品一節之有利認定，要非於法有違。㈢、毒品危害防制條例第十七條第一項規定：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法意旨係為擴大追查毒品來源，有效推展斷絕毒品供給之緝毒工作，以杜絕毒品泛濫，故凡觸犯上開條項所列舉之罪，經據實指陳其毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。雖上訴人於第一審狀陳：其曾提供販賣人員之線索予警方，經台中縣（現改制台中市，下同）警察局清水分局偵查隊小隊長趙秉耀會同其他刑事單位查獲等語，及經趙秉耀到庭證述警方確曾要求上訴人提供線索，因而查獲蔡禮同販賣毒品案件之情（見第一審卷一第一一０頁，及卷二第一０一、一０二頁）；然趙秉耀並證稱：蔡禮同涉犯該販賣毒品案件之關係人，與本件各個藥腳（按即毒品之下手）並無重疊等語，經提出之台中縣警察局清水分局刑事偵查卷證（中縣清警偵字第0990000564號，第一審卷外放）為憑，其與卷附台灣台中地方法院檢察署起訴書（九十九年度偵字第三九０五號，被告蔡禮同販賣第一級毒品海洛因案件）之所載及蔡禮同於偵查中之證詞，均無蔡禮同曾因販賣或其他原因而交付海洛因予上訴人之情事（見第一審卷二第一０二頁，九十九年度偵字第一一一二七號卷第一三至一五、一八、一九頁），上訴人亦未供述其於本件涉嫌販賣海洛因之毒品上手來源為蔡禮同，即難認蔡禮同係本件上訴人供販賣毒品之上手來源，或為其販賣毒品犯行之其他正犯或共犯。是縱警方確依上訴人提供之線索而查獲蔡禮同販賣毒品案件無訛，上訴人所為與前述規定之要件並不相符，即無適用該規定減輕或免除其刑之餘地，原審未贅為斟酌說明，於法亦無違誤可言。經核上訴意旨，俱係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○一 年 一 月 十二 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道
法官 孫 增 同
法官 李 英 勇
法官 李 嘉 興
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 一 月 十六 日
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