最高法院刑事判決 一○一年度台上字第二二七號
上 訴 人 辛建璋原名辛西漢.
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服福建高等法院金
門分院中華民國一○○年十月三十一日第二審更審判決（九十九
年度上更㈡字第一號，起訴案號：福建金門地方法院檢察署九十
三年度偵字第四○四、四一五、四二四、四二五、四二六、四二
七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人辛建璋（原名辛西漢）上訴意旨略以：㈠毒品危害防制條例所規定販賣毒品行為，須行為人主觀上有營利意圖，且此構成要件應於判決事實欄記載，並於理由欄敘明其依憑之證據及心證理由。原判決置此不論，有判決理由矛盾之違法。且實際上是否獲利，乃指販售毒品是否既遂，而非是否具有販賣毒品罪之營利意圖，非謂無論實際上行為人是否獲利，均得認定具有營利意圖，申言之，犯罪既遂之客觀構成要件要素與作為認定是否具備犯罪主觀意圖之客觀情狀，係屬二事，不得以行為人之行為是否符合犯罪之客觀構成要件要素，而認定行為人是否具有犯罪之主觀意圖。原判決誤以「實際上是否已經獲利，則非所問」作為上訴人具有販賣毒品營利意圖之論據，即有判決理由矛盾之違法。㈡本案無積極事證足認上訴人出讓安非他命予許長文與王志宇，係按同一價格或分文未取，而未牟利，則僅得認定未牟利之客觀事實不存在，不得據以認定牟利之客觀事實存在，更不得遽以推論上訴人具有販賣毒品罪之營利意圖。原判決之論證，違反邏輯法則及證據法則，有判決不適用法則或適用不當與理由矛盾之違誤。㈢關於行為人是否具有販賣毒品之營利意圖，應證明上訴人究於何時、何地以若干價格購入毒品及其數量若干，始得加以認定，原判決就此置之未論，有判決不適用法則或適用不當與理由矛盾之違誤云云。惟查原判決依憑證人許長文、王志宇、翁文翰、蔡億泉之證言，卷附金門縣警察局民國九十三年九月六日金警刑字第○九三○○一二四一四號函影本一紙，金門縣警察局尿液送驗人員名冊一份，國軍金門醫院尿液檢驗報告影本一份，電話監聽譯文，上訴人之台灣高等法院被告前案紀錄表等
證據資料，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審之科刑判決，改判依修正前刑法連續犯之規定，從一重論處上訴人共同連續販賣第二級毒品罪刑（累犯），已詳述其依憑之證據及認定之理由。並對於上訴人矢口否認有何販賣第二級毒品安非他命之犯行，辯稱：王志宇的部分，其本人並沒有收錢，第一審雖然寫新台幣（下同）二千元，實際上是沒有拿錢。許長文部分，其本人亦未收錢，只承認轉讓安非他命，其並未販賣安非他命云云。經綜合調查證據之結果，認不可採，已在判決內詳予指駁，並說明其理由。就公訴意旨另以：上訴人與翁文翰另基於販賣安非他命之共同概括犯意聯絡，自九十三年七月間起至同年八月間止，在金門縣金湖鎮○市里○○路一之十號四樓住處、金寧鄉榜林村等處，另連續販賣安非他命予王志宇和翁昇宏各一次及不詳姓名之現役軍人等，每次售價為二千元至五千元不等，因認上訴人尚涉犯毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪嫌云云。經審理結果，認該部分不能證明犯罪，惟因公訴人認此部分如成立犯罪，與前揭論罪科刑部分有連續犯之裁判上一罪關係，而不另為無罪之諭知。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。又認定犯罪構成事實所憑之證據，不限於直接證據，間接證據亦包括在內，即綜合調查所得之一切證據，本於論理法則之推理作用，得其心證而為事實之判斷，與憑空臆測推想之情形有別，自非法所不許。原判決理由說明：毒品安非他命乃政府所列管查禁之違禁物品，查緝甚嚴，取得不易，苟上訴人無何營利意圖，何來甘冒受判刑繫獄之風險，而願將毒品免費無償提供他人施用之理？又販賣安非他命因屬違法行為，非可公然標定賣價陳列，供特定消費者參考比較，尤無公定之價格以備查考，無論瓶裝、袋裝或紙包，均得分裝增減分量，每次買賣之價差，亦往往視雙方資力之厚薄、關係之深淺、需求之數量、取得之難易、販賣者渴求資金之程度等有所不同，未可一概而論，尤其販賣毒品之利得情形除當事人坦承及價量俱臻明確外，委難察得實情。惟販賣毒品之人無論藉價差或量差從中牟利，其以營利為目的之旨則一。何況上訴人之經濟狀況，依蔡億泉於警詢中供稱：「我知道他沒錢，都會拿一、二千元給他，今年（九十三年）過年前他關出來後，……」等語，足見上訴人本身之經濟狀況不佳，尚處於需要他人接濟之境。安非他命既取得不易，上訴人經濟狀況又非寬裕，衡情豈有大費周章購得安非他命後，又無償轉讓予許長文、王志宇，而自負風險之理？此外，別無其他積極事證足認上訴人出讓安非他命給許長文與王志宇二人，係按同一價格轉讓或分文未取，而未牟利，則上訴人
不辭危險與勞費，先後賣出安非他命予許長文、王志宇，並收取價金，顯見其係基於營利之意圖至明等旨【見原判決理由壹乙三之】，所為論斷，仍無違反經驗法則與論理法則，自不得指為違法。上訴意旨，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○一 年 一 月 十二 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 黃 正 興
法官 許 錦 印
法官 林 瑞 斌
法官 陳 春 秋
法官 謝 靜 恒
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 一 月 十八 日
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