最高法院刑事判決 一○一年度台上字第一一六號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署智慧財產分署檢察官
被 告 曹勝清原名曹振宗.
選任辯護人 陳憲鑑律師
上列上訴人因被告違反著作權法案件，不服智慧財產法院中華民
國一○○年六月九日第二審更審判決（九十八年度刑智上更㈠字
第三四號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十六年度偵字
第一五八六三、一五八六六、一八六○五、二六四一三號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、按彈劾證據非用於認定犯罪事實之基礎，故不受傳聞法則之拘束，原判決已明示此旨。本件被告曹勝清提出授權契約書等證明查扣之重製日本影音光碟乃經合法授權，所證明之事項乃對被告自己有利之事實，該證據乃證明自己無罪之有利證據，自應符合一般證據法則，即具有證據能力及證據證明力之要求，原審竟認該等證據並非作為認定犯罪事實之證據，屬彈劾證據性質，不以具有證據能力為限云云，誤解彈劾證據之運用。㈡、日本影音光碟，依我國著作權法第四條第一款之規定，享有著作權，又同法第九十一條非告訴乃論，法有明文。而偵查要件與告訴要件不同，即令告訴乃論之案件，告訴與否乃起訴要件，並非偵查要件。本件係內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊第二中隊（下稱第二中隊）依台灣台中地方法院檢察署檢察官指揮偵辦，搜索乃聲請法院核准後進行，雖引發搜索行動之「頂尖女主播」日劇未據告訴，惟不影響偵查之進行。本件起訴時，佳昇數位科技有限公司（下稱佳昇公司）告訴代理人蔡培堦尚未撤回告訴，檢察官於起訴書載本案有佳昇公司告訴，並無錯誤。本件係公訴罪，縱無佳昇公司告訴或已撤回告訴，仍須追訴。被告辯稱本件無被害人，沒有人提告，乃辯護策略，原判決認起訴書所載本案係由佳昇公司訴請偵辦，與事實不符，未區分偵查與告訴要件不同，且忽略本件係非告訴乃論之罪，與被告所涉犯罪無關聯。㈢、⑴被告是否經日本公司合法授權重製日劇，第一階段須先由日本公司CLIO SHIN CO., LTD（下
稱日本CLIO SHIN公司）授權馬來西亞公司RHYTHM STAR SND.BHDRHYTHM（下稱馬來西亞RHYTHM 公司）訂立 SOLE AND EXCLUSIVEDISTRIBUTOR AGREEMENT 專屬授權合約書，第二階段須由馬來西亞RHYTHM公司與大陸MICKEY INTERNATIONAL TRADING CO.LTD.（SAMOA）及FLY YOU NG INTERNATIONAL TRADING CO.LTD.（SAMOA）（下稱米琦公司、飛揚公司），台灣之 YONG SIN INDUSTRIALCO., LTD（下稱永性公司，即被告所負責的公司）之CROSS LICENSE AGREEMENT 簽立交互授權合約書。⑵本案相關專屬授權合約書、交互授權合約書、授權證明書均屬傳聞證據，不具刑事訴訟法第一百五十九條之四特殊文書之性質，無證據能力。原判決認交互授權合約書，馬來西亞RHYTHM公司之授權證明書，業經駐外單位回函證實契約屬真正，推論被告業經日本公司授權。惟依馬來西亞代表處覆函，僅可證明交互授權合約書之締約是真正，及從馬來西亞RHYTHM公司之執行董事Tan Kim Kee 處得知有經專業公證人公證，仍不改其傳聞性質。至於日本CLIO SHIN 公司授權給馬來西亞RHYTHM公司之專屬授權合約書均為被告提出之影本，經原審函查結果，該二公司是否確有訂立該合約不明，連日本公司是否存在亦不詳，如何確認該文書真實。參以馬來西亞代表處覆函亦載明：本案之相關文件於馬國公證人認證後並未再送馬國外交部及本處認證等語，原審竟推論日本CLIO SHIN 公司確有與馬來西亞RHYTHM公司簽立授權合約書及授權證明書，係以不具證據能力之證據，為證明力判斷，不無違法。⑶上開第一階段日本CLIO SHIN 公司之授權，須日本之公司具該著作財產權之授權權能，馬來西亞公司才可能取得授權。即令如上二階段合約書之證據能力，檢察官均不爭執，亦僅能證明確有締約而已，未必推出被告業取得日本公司授權之依據。參以日本CLIO SHIN 公司與馬來西亞RHYTHM公司訂立之三份專屬授權合約書第二頁之授權地域及授權範圍，載明包含台灣之家庭電視節目銷售專屬授權，但並未包括可授權重製。馬來西亞公司如何可授權台灣重製，原審推論被告得到日本公司之重製權，顯非事實。㈣、⑴被告身為波音視聽有限公司（以下稱波音公司）及飛馬公司實際負責人，明知波音公司、飛馬公司未辦理設立登記而經營業務，涉嫌違反公司法，另其亦為永性公司之實際負責人，其經營之影音光碟，如其於第一審審理時自承製作的片子種類很多，同案被告林加修於偵訊中供稱日劇部分有版權及無版權部分均已做區分。依證人即本案查獲之員警王戊戍、周克志之證言及第一審勘驗過程可知，被告於扣案時不在現場，其所經營之壓片、販賣之光碟片規模龐大，其中確有有版權者，但被告倉庫的位置區分裡外，警員搜索時，查扣的日劇均置於特別一個房間，有裡外之分，因此在該房間以外的東西都未查扣，警員於搜索扣押時耗時費力區別整理。因
數目龐大，一開始只能從製作好的光碟劇名清單中，抽出樣本共五百片置於檢察署，所有查扣之東西，立刻送贓物庫，但後來毛明義的案件遭取締，亦有抽樣送至檢察署，因此在歸回贓物庫時，二種樣本確實錯置，惟因很容易區別，因此再重新歸位，然此係數目不精確，並非片名問題。片名部分一開始即製作清單，而查扣的贓物在取出樣本五百片後亦放回贓物庫。此後在第一審，被告律師入庫再核對時，警檢均不在場，最後始於民國九十七年四月十五日製作筆錄，是該查扣之日劇，在第一審審理後均已清楚，非如被告所述警員有弄錯情事。查扣之「華麗一族」經被告律師清點後，仍在查扣之清單中，而「華麗一族」共有十二片，並非少數，實非當時五百片各劇之樣本放回時放錯所能達的數目。警員整理扣案上萬片光碟，花費時間自屬正常，其認有著作權者均未扣押或予發還，警員王戊戍根據國內可能有取得授權之日劇名稱及公司列成清冊，通知各公司到場，佳昇公司蔡培堦並非唯一一家，因部分公司不提告，有些是授權過期等情，業據王戊戍在第一審、原審說明。「華麗一族」乃佳昇（昇龍）公司專屬授權之日劇，警員通知後，佳昇公司之法務蔡培堦即表示要提告訴，此係一般查扣程序，第一審於九十七年四月九日審理時，被告庭呈佳昇（昇龍）公司九十七年四月九日之撤回告訴狀，辯稱警方弄錯，蔡培堦因並未受害乃主動撤告云云，原審仍以此打擊警員查扣「華麗一族」之可信度，以警員未當場查封，查扣物不知為何人所有，致蔡培堦當庭出示撤回訴狀，此係被告辯護策略，本無可厚非，惟佳昇（昇龍）公司之撤回告訴狀係被告於第一審提出，非佳昇（昇龍）公司提出，另佳昇公司與被告間和解書係在九十七年五月訂立，雙方以新台幣（下同）十萬元和解，此與被告所辯蔡培堦發現未查扣到「華麗一族」而主動撤回告訴之情不符。蔡培堦雖稱警員搜索時現場沒有看到「華麗一族」光碟，惟既已和解，蔡培堦所供難免避重就輕。又王戊戍及周克志亦證稱蔡培堦於查扣當時並未停留很久，而龐大之查扣物，未馬上看到並非異常。如蔡培堦未發現查扣到該日劇，何必提出告訴？在發現錯誤後又何以拖至九十七年四月始撤回告訴，而和解之時間恰好在九十七年五月撤回告訴之後？原審勘驗「華麗一族」光碟結果，有日本電視廣告，明顯是日本電視節目節錄。原審並未勘驗全部片子，第一次勘驗其他日劇時，係應被告要求注意日劇內容與片名是否相符，因此未注意是否其他日劇亦有廣告。況黃雅岱稱：「曹先生會拿給日本影劇目錄，請我上日本官網查詢有無該節目，再將他翻成中文及填上主演人為誰，拿給曹先生後，他會跟馬來西亞聯絡，再度確認日本影劇的片名，再跟日本聯絡，載取日劇節目，約三個月後，公司就會收到鐵製母版，曹先生會請我確認收到母版的片名，是否與當初波音公司所要節目相符
，相符後，曹先生會叫我將鐵製母版寄給台南yuki，並寫上所要壓的片數。」等語。再參諸查扣之母片與被告所稱「經授權」之片名並未符合，被告取得日劇之來源顯不一致，所辯與事證不符，原審採信被告辯解，對其他證據疏未查證。⑵「華麗一族」部分，原判決以經比對馬來西亞RHYTHM公司與大陸米琦公司、飛揚公司簽訂之授權合約書結果，認「淚光閃閃」等三十四部影片均在授權目錄中，且經勘驗確為日劇無誤云云，先以被告已合法取得授權，再否定警員查扣之清冊記載不實。又以釆昌公司未對「頂尖女主播」提出告訴，據為被告合法取得授權之論據。實則李建隆未提出告訴，係因采昌公司在台未獲得授權，而不願告訴，蔡培堦情形與此不同，並非因被告已取得「頂尖女主播」之授權，原判決推論與事實不符。對於被告申請「智翔」商標去取締他人重製商標法乙節，被告如經合法授權享有著作權，何以不以享有著作權去取締重製者？原審先認定被告經合法授權，未詳查被告所謂已向新聞局申請日劇發行許可之說法是否可採；被告經營之影音光碟何只日劇一種，即令日劇亦有向台灣之其他公司取得授權者，被告對新聞局之規定早就熟悉。原審解讀被告因非專屬授權而不以著作權另以商標權得取締他人，係建立於被告已取得授權之推論，不符邏輯。㈤、⑴警員於被告公司尚查扣母片（鐵製母源）多達一百七十五片，該光碟無任何碼外，其母片之授權碼竟被刮除。被告拿到的光碟母版如係合法授權，何以將「記號」刮除？實大違常情。此乃有問題之母版，一視即知，被告不得諉為不知。原審認被告取得合法授權，不符經驗法則。警員以有無碼來決定是否有版權之標準，並無錯誤。⑵被告所有日劇光碟未經授權，同案被告林加修及證人林振勳於警詢或偵訊時均已證實，雖渠等於第一審翻異前詞，惟未為第一審所採信。被告員工黃雅岱亦證稱日劇是未經授權等語。⑶原審抽樣勘驗扣案光碟，重點在於內容是否與片名相符，未就其他事項再做勘驗，但特色是所有的日劇均有繁體中文，而內容並未顯現是何公司製作或出品，外包裝是「喜色國際影視有限公司」。被告雖辯稱拿到母帶後去拷貝而已，未再重製，母帶是大陸米騏公司所交付，或由馬來西亞公司直接交付云云。惟如係經合法授權，何以無製作公司名稱顯現在劇頭劇尾？又大陸用的是簡體中文，馬來西亞公司亦不可能使用繁體中文，該繁體中文何人加上？被告豈可諉為不知？⑷被告根據第一審判決之查扣附表清單，勾出與授權名單相符之片名如原判決附表（下稱附表）二所示，主張業經授權，惟尚有不在被告所稱之授權名單部分，如何證明被告無主觀之犯意？被告所辯由林振勳得來，或警方錯置，原審亦照單全收，但未說明理由。在林振勳店查扣「花嫁」共達七百片，並不在被告所稱「間接授權」之名單內，在勘驗「花嫁」時影片上有被告申請之
商標「智翔」，被告供承商標為其加上，換言之，「花嫁」乃被告售予林振勳之片子無疑，被告所稱來自林振勳及警方錯置云云，根本不可能發生。原審未說明被告之辯詞何以可採，又無其他證據，忽略尚有未在被告主張「授權名單」內片子之來源，失之輕率。⑸系爭著作物之內容係日劇，依常理如獲授權可按不同之國家收取權利金，何以須再讓馬來西亞公司輾轉授權？采昌公司法務李建隆於第一審即稱：其公司產品，大部分均為專屬授權，未曾聽說有間接授權或互相授權的情況等語。被告明知為日劇，竟透過馬來西亞公司授權給台灣重製並販賣台灣，違反商業一般原則。依黃雅岱所證，Ｒ級片可找黃雅岱去日本找資料，似可為該等日劇求證是否經授權，何須輾轉透過馬來西亞及大陸為之？被告已有相當經歷，不可諉為不知。原審認被告無主觀犯意，不符經驗及論理法則。⑹原審認被告係有償取得授權，無非以被告係替香港商NEWS公司在台灣代工壓製Ｒ片後輸出之佣金，請NEWS公司代匯至大陸予米琦公司或飛揚公司做為給付授權金，約給付授權金三千一百五十七萬四千八百元，及其於代工期間向經濟部智慧財產局申請著作權輸出核驗單琫為論據。惟查被告所稱輾轉透過香港支付，顯難採信，原審採用被告自己書立之計算及輸出核驗單，如何證明即係付給大陸公司之費用？上開核驗單僅能證明有向經濟部申請輸出核驗，如何證明該壓片即是為了香港NEWS公司，而香港NEWS公司支付之代價又是與大陸之米騎（琦）公司之費用？原審採證違法。退步而言，即令付費過程屬實，至多僅能證明被告有償取得該等日劇母版，不能證明得到授權？充其量僅是取得非經著作權人同意的違法授權，得以非法重製光碟。㈥、原判決認本件無人指訴即無被害人之推論與經驗法則不符。本件查扣者均為日劇，所涉著作劇名至少二百種以上，只要是著作就有著作權人，當然有人受害，日劇授權市場在台灣並不成熟，被專屬授權之公司及日劇不多，有行政院新聞局函可稽，而日本之原著作人很少願意跨海興訟，如此給業者有機可乘，只要密切注意有無同業已取得日本之專屬授權，如有即立刻下架，避免被國內專屬授權之公司取締。本件警員查扣時，在電腦內有飛馬日劇公告通知，其上記載「一公升的眼淚－電視版、東京朋友、暗夜病凍，以上片子已有公司取得版權，煩請下架不要販售，請將該商品退回」等語，即為明證。是本件並非沒有被害人，該被害人係未跨海興訟之著作權人。被告為大量非法重製之源頭及實際負責人，其他有罪之判決亦無日本被害人指控，何以本案規模較大之案件，反而須要日本被害人興訟？此與被告所涉之非法重製罪乃公訴罪，且我國已為ＷＴＯ會員國，日本著作應受保護不符云云。惟查，原判決係以公訴意旨略以：被告與詹鳳美為夫妻關係，在台中市○○路二九八巷二六弄三二號之一籌組波音公司及
飛馬公司（至九十五年底止），隨即以波音公司及飛馬公司名義對外經營盜版日劇光碟之買賣業務，詹鳳美與詹鳳玲為姊妹，詹夫生為詹鳳美、詹鳳玲之父親，被告為波音公司及飛馬公司之實際負責人，詹鳳美則對外開立支票，與被告共同處理公司事務，而詹鳳玲、詹夫生、林加修、呂宏文及黃雅岱均為波音公司及飛馬公司（至九十五年底止）之員工。被告、詹鳳美、詹鳳玲、詹夫生、林加修、呂宏文及黃雅岱均明知「甜心小廚師」等影音光碟，是侵害佳昇公司及他人著作財產權之日本視聽著作，非經享有著作財產權人之同意或授權，不得擅自重製、散布或意圖散布而持有。詎被告、詹鳳美自九十四年間起，竟共同基於意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人著作財產權之犯意聯絡，委由與其有共同基於意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人著作財產權之犯意聯絡之自稱「yuki」集團之不詳姓名成年人，以光碟射出成型機、平板印刷機等機器，以壓片壓製方式，共同未經享有著作財產權人之同意或授權，侵害他人之著作財產權而擅自重製日本視聽著作，並自九十四年間起，分別陸續僱用與其有犯意聯絡之詹鳳玲、詹夫生、林加修、呂宏文及黃雅岱等人擔任包裝、聯絡、送貨及客戶聯繫等工作。嗣於九十六年六月二十六日下午一時許，在波音公司查獲盜版影音光碟二萬多片、母片一八一片、錄影卡帶六四捲、包裝機二台、包裝紙二萬二百二十九張、光碟空盒五二○個、電腦主機二台、出貨單及收據等。因認被告涉犯著作權法第九十一條第三項之意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權罪嫌云云。經審理結果，以被告堅詞否認有何犯行，辯稱：日本CLIO SHIN 公司將系爭日劇授權馬來西亞RHYTHM公司於馬來西亞、中國、台灣、香港及澳門重製發行，馬來西亞RHYTHM公司復授權大陸商米琦公司及飛揚公司於中國、台灣、香港及澳門重製發行，大陸米琦公司及飛揚公司再授權被告任實際負責人之永性公司於台灣重製發行，日本CLIO SHIN 公司與馬來西亞RHYTHM公司所簽訂之三份授權合約書之授權範圍包括馬來西亞、新加坡、中國、台灣、香港及澳門，故米琦公司、飛揚公司確有權利授權被告重製發行系爭日劇光碟，而馬來西亞RHYTHM公司與日本CLIO SHIN 公司之合約書均有馬來西亞國家已徵收印花稅之印章，馬來西亞RHYTHM公司與大陸米琦公司、飛揚公司之授權合約書並經馬國公證人認證，永性公司亦以大陸米琦公司、飛揚公司仲介人地位於合約書簽名，且經原審囑託我國外交部駐馬來西亞代表處查證屬實，足證上開合約書應為真正，依上開合約書，可證被告確實有向上游廠商取得授權，而非擅自重製侵害他人之著作財產權；被告並非從事侵害他人著作財產權之盜版廠商，此由被告營業場所被搜索時曾提出各方授權證明及廠商代理銷售證明即可證明，至被查扣之八千多套日劇
光碟，被告於偵查中即提出上述授權書，惟檢察官並未查證。而欲向行政院新聞局申請核准發行，須有該等日劇之產地證明，因向馬來西亞RHYTHM公司聯絡無法取得產地證明，以致無法向行政院新聞局申請核准發行，為保護其日劇光碟著作財產權，才在光碟內加上其註冊商標「智翔」，以防他人擅自重製，因此其前才以違反商標法告訴取締古榮琳等人，並非其對該等日劇無著作財產權。被告於九十四年間開始從事系爭業務，而在九十五年遭搜索查辦，實際營業時間僅一年多，對於相關行業事務及防範盜版知識並不周全，被告並無故意擅自重製銷售侵犯他人著作財產權之犯意等語。查被告自始辯稱扣案之日劇有獲得重製及販賣授權，並提出日本CLIO SHIN 公司與馬來西亞RHYTHM公司授權合約書（SOLE AND EXCLUSIVE DISTRIBUTOR AGREEMENT）三份（原判決誤載為 CROSS LICENSE AGREEMENT），經馬來西亞公證人公證之授權證明書（Certificate of License）十四份，馬來西亞RHYTHM公司與大陸米琦公司授權合約書五份、馬來西亞RHYTHM公司與飛揚公司授權合約書一份、經馬來西亞公證人公證之授權證明書十七份等為證。經原審函請外交部轉請我國駐馬來西亞代表處查證結果，馬來西亞代表處函覆稱：經馬來西亞RHYTHM公司執行董事Tan Kim Kee 回函，證實該公司與大陸米琦公司簽訂之授權合約確有授權複製、重製及銷售相關影片之款項，及授權證明書確係由Tingkat bawah G.12,Jalan Syed Muhamed Mufti 8000 Johor Bahru之專業公證人予以認證等語。雖經外交部轉請駐日本代表處查證結果，日本代表處函覆稱：日商CLIO SHIN 公司地址有誤，無從查證等語。另外交部駐馬來西亞代表處函覆稱：馬來西亞RHYTHM公司已結束營業，執行董事Tan Kim Kee 據聞已移居台灣等語，原審亦無法查得Tan Kim Kee 之電話地址，而無從再行查證之情。惟被告提出之日本CLIO SHIN 公司、馬來西亞RHYTHM公司出具之授權證明書上，均有經馬來西亞Tingkat bawah G.12,Jalan Syed Muhamed Mufti 8000 Johor Bahru之專業公證人認證簽章，且認證日期均同為二○○七年七月二十日，核與上揭馬來西亞代表處函覆相符。再卷附之日本CLIO SHIN 公司與馬來西亞RHYTHM公司簽立之授權合約書影本上均有馬來西亞政府繳稅之印籤，可證日本CLIO SHIN 公司確有與馬來西亞RHYTHM公司簽立授權合約書及授權證明書，並經上揭馬來西亞專業公證人認證。足以說明上揭日本CLIO SHIN 公司與馬來西亞RHYTHM公司授權合約書、授權證明書，及馬來西亞RHYTHM公司與大陸米琦公司、飛揚公司授權合約書、授權證明書應均屬真實。且觀日本 CLIO SHIN公司與馬來西亞RHYTHM公司訂立之三份授權合約書，已載明授權人授與被授權人專屬授權，授權節目如目錄，授權範圍為家庭電視節目銷售專屬授權，授權地域包括台灣，並載明授權人交付
原始帶予被授權人，被授權人於製造每捲電視節目後應免費提供二十五組予授權人。另十四份授權證明書亦為相同記載。足見日本CLIO SHIN 公司有授與馬來西亞RHYTHM公司日本家庭電視劇重製、銷售之專屬授權。再觀馬來西亞RHYTHM公司與大陸米琦公司簽訂之五份授權合約書，與飛揚公司訂立之一份授權合約書，被告為實際負責人之永性公司則分別以米琦公司、飛揚公司仲介人地位共同簽訂，每份合約書均載明被授權者獲得日劇重製權與銷售權，授權節目如附約所載，被授權者僅取得非專屬授權，授權範圍包括重製、複製及商業銷售，授權地域包括台灣。另十七份授權證明書亦載明馬來西亞RHYTHM公司授與米琦公司或飛揚公司之家庭電視節目散佈權，地域包含台灣，並經馬來西亞公證人認證，日期均為二○○七年七月二十日。足見馬來西亞RHYTHM公司亦有授與米琦公司、飛揚公司日本家庭電視劇之重製、銷售之權利。另依被告提出其與米琦公司簽署還款協議書一份、被告陳報之各次日劇授權合約授權金計算資料及代工壓片佣金統計金額，及經原審勘驗被告向經濟部智慧財產局申請著作權輸出核驗單一批等證據資料，被告所稱米琦公司、飛揚公司再授權其在台灣重製、銷售日劇，應可採信。查被告被訴重製日本電視劇之時間，並未超出上開各授權合約書之授權期間，且其被查扣如附表一所示之日劇光碟絕大部分之節目均在馬來西亞RHYTHM公司六份授權合約書所附目錄之節目中。況除「華麗一族」光碟外，本件至今均未有其他告訴人告訴或指證被告故意擅自重製上揭日劇光碟，再參酌蔡培堦、周克志、王戊戍等均證稱搜索現場尚有經提出合法授權證明之其他光碟而未予查扣等情，故被告辯稱其係付代價合法取得日劇及其他節目授權，倘其欲非法重製，豈須付授權金取得授權，其無重製上揭日劇光碟之主觀犯意等語，應可採信。是本件難認被告有意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權之行為，因而撤銷第一審關於被告違反著作權法部分之科刑判決，改判諭知被告此部分無罪，已說明其論斷所憑之依據及理由。從形式上觀察，並無違反經驗、論理法則或其他足以影響判決結果之違法情形存在。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第一百五十四條第二項及第三百十條第一款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第一百五十四條第二項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第三百零八條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，
僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。本件原判決認被告被訴違反著作權部分罪嫌不能證明，應為無罪之諭知，所援引之證據並非作為認定其犯罪事實之證據，係屬彈劾證據性質，自不以具有證據能力之證據為限，所為論述並無違法之處。原判決認被查扣之母片中雖有「輪舞曲、東京朋友、感染、戀之門」四片節目未在授權節目中，然本件扣案之日劇光碟中並無該四部節目之光碟，自不能證明被告有重製該四節目之行為。至未在授權目錄中之光碟，關於「華麗一族」部分，如何依蔡培堦、周克志、王戊戍分別於第一審、原審之證言，認蔡培堦於搜索時經警通知至現場查看一小時餘，並未發現有此光碟，係其後承辦警員於時隔二月餘之後始通知其查扣光碟清冊中有「華麗一族」而前往製作告訴筆錄，搜索查扣本案日劇光碟並未在現場清點，嗣又發生毛明義被查扣光碟五百片與被告被查扣光碟混雜之事，第一審乃命被告辯護人會同警員清點釐清等情，且經原審勘驗查扣「華麗一族」光碟之結果，其內容夾雜有日本電視台之廣告，似係直接由日本電視節目播放時側錄而來，如何與查扣之其他日劇光碟內容係由原母帶製作而成，顯然不同，且無被告之「智翔」註冊商標，是被告所辯查扣之「華麗一族」光碟非其所有，與其所有之日劇光碟製作方式不同，即不無可能。就扣案「傻瓜殿下」五百裸片及「北之零年」一百片部分，被告所辯係林振勳由其他管道取得委託葉建國包裝，被告原已打算不再經營，而將庫存日劇光碟轉售予林振勳之舉，嗣林振勳尾款未付致未全部移交，且被告有包裝機器，乃將上開「傻瓜殿下」及「北之零年」光碟送至被告處包裝，而被一併查扣，至林振勳被查扣日劇光碟並非全係向其購買，有部分係向其他管道取得，再其他少數未在授權節目中之光碟係中下游業者回收退回夾雜其他業者之光碟，或警察搜索查扣時混雜他人之光碟等情，如何與林振勳證稱：「因波音公司不做了，買全部存貨，……波音公司還有上網在賣，有一小部分從我這裡調回去」，及葉建國證稱：「林振勳委託其包裝光碟，來自波音公司」相吻合，是亦不能為不利於被告之認定。另警員王戊戍於原審所稱被告被查扣之日劇光碟中尚有「淚光閃閃」等三十四部影片非日劇，且有業者享有著作權等語及其所提出之清冊一份，如何與授權節目之目錄及原審勘驗結果不相符，而不足採信。原判決均已於理由中詳加說明。對於檢察官指稱被告若未擅自重製「華麗一族」節目，為何與佳昇公司和解，又其如有取得日劇授權，為何以違反商標權對古榮琳提出告訴，而不以違反著作權提出告訴，其日劇光碟若非盜版為何無識別碼，其自承知悉收到之母版上之識別碼被刮除應屬盜版，故其縱有取得授權亦為假
授權，古榮琳、毛明義、沈宗達及黃雅岱、林加修等人均證稱扣案日劇未取得合法授權等語。原判決亦說明被告如何因本案，其岳父詹夫生、店員林加修被羈押，連同其配偶詹鳳美等多人均被列為被告，其本人亦遭限制出境，均被提起公訴，且本案僅佳昇公司就「華麗一族」影片提出告訴，被告於情急之下尋求與佳昇公司和解，乃人情之常，自不得以此即為其不利之認定。被告並陳明向行政院新聞局申請日劇發行許可，須附具原產地證明，因其向馬來西亞RHYTHM公司聯繫無法取得日本原產地證明，故無法申請發行許可，故其發行之日劇光碟封面未打印發行公司，為防他人購買其光碟後擅自重製銷售，故在其銷售光碟中附加其申請註冊之「智翔」商標，始以違反商標權法對古榮琳提出告訴等情。而依修正前涉外民事法律適用法第九條、我國著作權法第三十七條第四項規定，須著作財產權之專屬授權人才得以自己名義提出告訴，非專屬授權人並不得以自己名義提出告訴。而大陸米琦公司、飛揚公司係僅自馬來西亞RHYTHM公司取得非專屬授權，其再轉授權永性公司於台灣重製、銷售者仍為非專屬授權，被告自不得以自己或永性公司名義提出著作財產權告訴。故被告以違反商標權法對古榮琳提出告訴，並無不合。又依光碟管理條例第四條、第十一條、第十二條關於製造預錄式光碟須申請許可、來源識別碼之規定及罰則，如何可認光碟上無來源識別碼者，並非即可認定為盜版光碟。參以經濟部光碟查緝小組之覆函，可知是否為盜版光碟應以是否有合法授權為認定之依據，來源識別碼之有無僅為參考。被告被查扣之日劇光碟，固無來源識別碼，或母版之來源識別碼遭刮除，但其係經合法授權，業如上述，且依其告訴取締古榮琳查獲之日劇及原審勘驗本案查扣之日劇光碟內容中，均有其申准註冊之「智翔」商標之情，如何可認被告應係相信有取得合法授權始敢將其註冊商標使用於日劇光碟，故其亦無故意擅自重製之主觀犯意，自不得以查扣之日劇光碟無來源識別碼而為其不利之認定。縱檢察官所稱被告取得授權為假授權屬實，惟其既以代價取得授權，其亦相信有取得合法授權，並無擅自重製之主觀犯意，亦與著作權法第九十一條第三項之罪，僅處罰故意犯者不合，不能繩以該罪。又古榮琳、毛明義、沈宗達及黃雅岱、林加修等對於被告是否已取得日劇於台灣之重製權利等，並未親自見聞，該等證人所稱被告重製之日劇未經授權等詞，核係個人臆測之詞，且與事實不合，亦不能據為不利於被告之認定。再依檢察官於原審提出之行政院新聞局函覆目前我國業者申請核准發行之日片資料所示，我國業者如何並未取得本案附表扣案之日劇之重製之專屬授權，王戊戍、周克志亦證稱搜索查扣附表日劇光碟後有通知多家業者指認，惟僅佳昇公司就「華麗一族」一片提出告訴。檢察官提出之網路資料亦記載近來日本色情片業者
來台告訴取締盜版等情，台灣近鄰日本，二國人民商旅往來密切，苟被告被查扣多達數百部之日劇未獲授權，且已在台灣重製銷售逾一年，其中不乏知名影片，日本享有著作財產權之業者豈有不知悉而未提出告訴之理？又我國業者既對其他日劇取得授權，為何均未取得本案被查扣日劇之重製之授權？如何足以說明上揭日本CLIO SHIN 公司與馬來西亞RHYTHM公司授權合約書、授權證明書，及馬來西亞RHYTHM公司與大陸米琦公司、飛揚公司授權合約書、授權證明書應均屬真實等情。原判決均已就卷內各項證據逐一剖析、審酌，說明如何無從獲得被告有罪心證之理由，核與卷內資料並無不符。原判決既已依蔡培堦、周克志、王戊戍分別於第一審、原審之證言，認蔡培堦係於警方搜索後，時隔二月餘始通知其前往製作告訴筆錄，釆昌公司則未對「頂尖女主播」一片提出告訴，認本件在九十六年十月五日之前並無何告訴人指稱被告侵害其著作財產權。起訴書所載本案係由佳昇公司訴請第二中隊偵辦與事實不符。原判決所為認定並無錯誤，且檢察官上訴此部分所指，係與犯罪構成事實無關之枝節問題。檢察官上訴意旨，指摘原判決誤解彈劾證據、混淆偵查與告訴要件、採證違法、認定事實不依證據、證據調查未盡、違背論理法則及經驗法則、理由矛盾云云。純係就原審已經詳細調查並於判決理由內指駁說明之事項，執陳詞重為事實上之爭執，並徒憑片面意見任意指摘，客觀上顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式要件。綜上說明，本件上訴不合法律上之程式，應予駁回。又本件得上訴之違反著作權法第九十一條第三項之罪部分，其上訴為不合法，本院由程序上予以駁回，對於違反同法第九十一條之一第三項之罪部分，自無從適用審判不可分原則，併為實體上之審判，此部分既屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，為不得上訴於第三審法院之案件，其上訴不合法，應併予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○一 年 一 月 五 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 黃 正 興
法官 許 錦 印
法官 林 瑞 斌
法官 陳 春 秋
法官 謝 靜 恒
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 一 月 十一 日
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