智慧財產法院民事判決
100年度民著上再易字第1號
再審原告 虹泰企業有限公司
法定代理人 周惠鈴
再審被告 游元志
上列當事人間有關著作權授權契約事件，再審原告對於中華民國
100 年10月20日本院99年度99年度民著上易字第5 號民事確定判
決，提起再審之訴，本院判決如下：
主 文
再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
壹、再審原告主張：
一、再審被告係基於「電子針灸按摩器軟體開發使用權合約書」 （下稱系爭使用權合約書）之約定請求，而系爭使用權合約 書第2 條載明：支付使用權利金係採每月月結一次。故再審 原告係逐月計算應得之權利金給付再審被告，屬一定之法律 關係，係因每次1 年以下期間之經過而順次發生之債權，應 適用民法第126 條短期時效之規定。再審被告主張應適用一 般請求權時效15年之規定云云，尚非可採。而本件提起訴訟 之日期為民國97年8 月8 日，則再審被告於92年8 月9 日依 系爭使用權合約書之權利金請求權，已罹於時效，再審原告 可依民法第128 條前段、第144 條第1 項規定為時效抗辯。 再者，民法第126 條5 年短期時效係以契約定性為認定標準 ，即應以兩造於83年4 月28日所簽訂之系爭使用權合約書而 為審查認定，而系爭使用權合約書授權期間長達20年，倘依 原確定判決之認定，倘再審被告一期債權未發生，時效則變 為15年之長期時效，將產生83年至90年間之每期均發生則為 5 年時效，倘91年起有一期未發生則變成15年時效，使時效 變為不確定性，顯與民法第126 條立法意旨有違。而原確定 判決就此時效部分，並非依原始簽約之契約性質定其時效適 用，而係以事後之觀察而為變更判定。同一案件內，關於給 付權利金是否適用每臺新臺幣（下同）30元部分，原確定判 決認定應適用原授權契約之約定而不得變更，原確定判決就 「時效」與「權利金」之認定亦具有相反矛盾之情形。職是 ，本案應適用5 年短期時效，故原確定判決附表三所載之「 HT-339：3 臺、HT-66A：47臺」等計50臺，係屬92年1 月1 日起至92年3 月31日止所生產之機型臺數，上開50臺因已罹 5 年短期時效，不應列入本案請求之範圍內，而每臺應給付 30元權利金，準此，原確定判決就附表三之部分應扣除權利
金1,500 元。
二、再審原告於本案確定判決暨前審均主張「HT-311、HT-311N 、HT-312」等3 種機型未使用軟體，惟歷次法院審理時均不 察而認定再審原告已就上開3 種機型有使用軟體之事實為自 認，然再審原告於本案確定判決言詞辯論前之99年度民著上 易字第5 號案件審理時，已於99年10月21日以民事上訴理由 狀抗辯HT-311、HT-312、HT-311N 三種機型，並未使用軟體 ，屬硬體機型。另有6 型硬體機型HT328/8PADS 、HT662/8P ADS 、HT662/16PADS、HT77A/ 8PADS、HT 77A/16PADS 、HT 66B/24PADS，均為再審被告離職後，始由再審原告自行發展 出來，亦未使用軟體，自與本案無關。縱使有自認，再審原 告亦可主張撤銷自認，且再審被告於前審準備程序時，業已 同意就上開3 種機型有使用軟體部分負舉證責任。原確定判 決不察仍於判決中記載此部分，適用法規顯有違誤。「HT-3 11、HT-311N 、HT-312」等3 種未使用軟體機型，在再審被 告未積極舉證再審原告有使用軟體之情形下，應不得列入權 利金之計算，故原確定判決附表二「HT-311：1,252 臺、HT -311N ：1,139 臺、HT-312：1,941 臺」等共計4,332 臺應 予扣除，每臺權利金以30元計算，則原確定判決應扣除129, 960 元。另依再審原告於100 年11月3 日提出民事更正判決 聲請狀，原確定判決有民事訴訟法第232 條第1 項誤寫誤算 之情事，重覆列計6,430 臺，每臺權利金以30元計算，重覆 計算權利金192,900 元。爰聲明：（一）原確定判決關於命 再審原告給付再審被告逾426,630 元部分、該假執行之聲請 ，暨訴訟費用之裁判均廢棄。（二）上開廢棄部分，再審被 告第一審之訴駁回。（三）第一至三審及再審程序訴訟費用 ，均由再審被告負擔。
貳、再審被告辯稱：
一、依系爭使用權合約書第2 條規定，再審原告支付再審被告權 利金，係以每月售出未退貨之電療機數量，經再審原告通知 再審被告確認該數量後為停止條件，上開條件成就後，再審 原告始有給付再審被告權利金之義務，非單依時間順序發生 之請求權。依營業秘密法第2 條規定，銷售數量為再審原告 之營業秘密，再審被告無從得知相關資料，並無法計算再審 原告使用之數量，且再審原告迄今均未告知再審被告實際之 銷售數量，再審被告之請求權處於無法確定之狀態，請求權 之條件尚未成就，再審被告無法行使授權金請求權，故再審 被告之請求權時效應無從進行。而民法第126 條關於5 年短 期時效適用之利息、紅利、租金、贍養費、退職金，均有條 件、順次、時間等要件，其與再審被告、再審原告間權利金
之請求，僅係以時間為結算，另以實際銷售數量為停止條件 為給付不同，不可類推適用。職是，系爭使用權合約書約定 之授權金請求權，屬於一般債權，非屬侵害著作權之損害賠 償請求權，請求權行使之消滅時效期間應適用民法第125 條 之一般消滅時效，非適用著作權法第89條之1 之規定，亦不 適用民法第126 條或第127 條之短期消滅時效。縱使再審原 告之5 年短期時效主張合法，消滅時效之起算日，亦應自再 審原告計算、報告、交付支票時，再審被告知悉再審原告應 給付之金額時起算。嗣依民法第229 條第1 項規定，再審原 告均未依約履行，遲延之責任自應歸責於再審原告，自不能 苛求再審被告探知再審原告營業上之金額、數量。二、原審就系爭使用權合約書內之「HT-311、HT-311N 、HT-312 」型號之電療機認定，並無違誤。再審原告於98年民著訴字 第10號、98年度民全字第41號及99年民暫字第4 號之訴訟中 ，再審原告均自認其所製造之低頻單CHANNEL 型等42種機型 電療機，均使用再審被告所研發之軟體。再審原告未於原審 第一審時為爭執，竟於第二審、甚至於再審時始提出否認， 有違民事訴訟法第447 條規定。且再審原告自認後，不得任 意撤回。已違反禁反言原則、誠信原則，再審法院不認定再 審原告之主張無理由，則將侵害再審被告之信賴利益。倘再 審原告就數額有所爭執，再審原告應提出「連號」、「原本 」之銷售記錄、發票，否則無法正確計算再審原告使用再審 被告著作之數量。並聲明駁回再審原告之訴。
參、程序事項：
按再審之訴，專屬為判決之原法院管轄。再審之訴，應於30 日之不變期間內提起。前項期間，自判決確定時起算，判決 於送達前確定者，自送達時起算。民事訴訟法第499 條第1 項、第500 條第1 項、第2 項前段分別定有明文。查本院99 年度民著上易字第5 號原確定判決於100 年10月25日送達再 審原告，再審原告並於同年11月4 日提出書狀捨棄上訴權及 聲請確定判決證明，嗣本院於100 年11月7 日核發民事判決 確定證明書，證明上開判決業於100 年11月4 日確定（見本 院99年度民著上易字第5 號卷二第80、85頁，下稱原確定判 決卷）。再審原告即於100 年11月21日以上開確定判決有再 審事由，在判決確定時起算30日之不變期間內提起本件再審 之訴，核與前揭規定相符。職是，再審原告提起本件再審之 訴之程序合法。
肆、實體事項：
一、按民事訴訟法第496 條第1 項第1 款所謂適用法規顯有錯誤 者，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與
司法院有效及大法官會議之解釋，或最高法院有效之判例顯 然違反，暨確定判決消極的不適用法規，顯然影響裁判者而 言。所謂適用法規顯有錯誤者，不包括漏未斟酌證據、認定 事實錯誤、取捨證據失當、判決不備理由及在學說上諸說併 存致發生法律上見解歧異等情形在內。而確定判決消極之不 適用法規，顯然影響裁判者，固屬適用法規顯有錯誤之範圍 ，應許當事人對之提起再審之訴，以貫徹憲法保障人民權益 之本旨。然如確定判決消極之不適用法規，對於裁判顯無影 響者，亦不得遽為再審理由（參照司法院大法官會議釋字第 177 號解釋；最高法院60年臺再字第170 號、63年臺上字第 880 號判例；最高法院96年度臺再字第54號、90年度臺再字 第27號判決）。
二、本件再審原告雖主張系爭使用權合約書之債權，乃基於一定 法律關係，因每次1 年以下期間之經過順次發生之債權，應 適用民法第126 條之短期時效，原確定判決錯誤適用民法第 125 條15年之一般時效規定，有適用法規顯有錯誤之事由云 云。然查：
（一）系爭使用權合約書第2 點約定：除不良品外，再審原告於 拷貝此套軟體使用，並出售時，再審原告應給付再審被告 30元之權利金，每月月結1 次。可知系爭使用權合約書之 權利金雖採每月月結方式計算，然須再審原告拷貝軟體， 並有出售機器時，始應支付權利金予再審被告。反之，再 審原告未出售使用該軟體之機器，則無支付權利金予再審 被告之義務。故以再審被告確認該數量後，為給付權利金 之停止條件，該停止條件成就後，再審原告始有給付再審 被告權利金之義務，非僅依時間順序而發生之請求權。（二）原確定判決附表一有部分機型雖使用系爭軟體，然未銷售 予第三人，故無須支付權利金。是原確定判決就「時效」 與「權利金」之認定，係以兩造於83年4 月28日所簽訂之 系爭使用權合約書第2 點約定，作為審查認定之基準，自 不因嗣後有無出售該軟體而異其請求權性質，故無再審原 告所稱：認定相反矛盾或時效不確定性問題云云。職是， 本件債權並非隨1 年以下時間之經過而當然順次發生，核 其性質非屬定期給付債權，原確定判決認本件債權無民法 第126 條短期時效之適用，而應適用民法第125 條一般請 求權15年消滅時效，自無違誤。
三、再審原告固主張附表二編號1 至3 所示之「HT-311、HT-311 N、HT-312」三種機型，再審被告有主張係使用系爭軟體， 再審原告應付權利金，則再審被告應就該等機器是否使用系 爭軟體，應負舉證之責，並經原審判決法官於準備程序中諭
知，再審被告均未舉證，原確定判決竟於判決中記載此部分 ，適用法規顯有違誤云云。惟查：
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。 而當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時 或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證。自認之撤 銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造 同意者，始得為之。民事訴訟法第277 條、第276 條第1 項、第3 項分別定有明文。是主張法律關係存在之當事人 ，須就該法律關係發生所須之特別要件，負舉證責任。而 事實為法律發生之特別要件者，在消極確認之訴應由被告 就其存在負舉證之責任，在其他之訴應由原告就其存在負 舉證之責（參照最高法院48年臺上字第824 號判例、司法 院院字第2269號解釋）。
（二）依前揭舉證責任之原則，再審被告固應就上開機器是否使 用系爭軟體，舉證以實其說。然上開三種型號之機器，再 審原告已於原審具狀自認確有使用再審被告所開發之系爭 軟體（見本院98年度民著訴字第10號卷二第10頁），是再 審被告已因再審原告之自認而免除舉證責任。嗣再審原告 雖於原確定判決審理時之99年10月2 日提出民事聲明上訴 暨上訴理由狀否認前揭自認事實，並提出上證1 證明（見 原確定判決卷一第14、23至30頁）。惟原確定判決認定其 所提證據，無法證明與事實不符，且未經他造同意，應不 得撤銷先前之自認，故仍認上開三種型號之機器確有使用 系爭軟體，足證原審判決認定舉證責任之歸屬，適用法規 並無違誤處。
（三）所謂適用法規顯有錯誤者，不包括漏未斟酌證據、認定事 實錯誤、取捨證據失當、判決不備理由等情形在內。故上 開機器是否有使用系爭軟體、自認人能否證明自認與事實 不符等事項，核其性質均為證據取捨與事實認定之範圍， 原屬法院之職權，縱使法院認定事實錯誤，亦無適用法規 顯有錯誤情形可言，益徵再審原告此部分之指摘，顯與民 事訴訟法第496 條第1 項第1 款之再審理由不符。四、至於再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第232 條第1 項 誤寫誤算之情事，重覆列計6,430 臺，重覆計算權利金192, 900 元部分。業經本院於100 年11月28日以99年度民著上易 字5 號民事裁定更正之（見原確定判決卷二第103 頁）。準 此，原確定判決並無違法之情事甚明，再審原告爭執本件有 重覆計算權利金，容有誤會，併予敘明。
五、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘爭點、陳述及所提其
他證據，經本院斟酌後，認為均於判決之結果無影響，自無 庸逐一論述，併此敘明。
六、據上論結，本件再審之訴顯無理由，依智慧財產案件審理法 第1 條、民事訴訟法第502 條、第78條規定，裁定如主文。中 華 民 國 101 年 1 月 16 日 智慧財產法院第二庭
審判長法 官 曾啟謀
法 官 熊誦梅
法 官 林洲富
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 (均須按他造當事人之人數附繕本) ，上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，應另附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1 第1項但書或第2 項( 詳附註) 所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 1 月 16 日 書記官 吳羚榛附註：
民事訴訟法第466條之1(第1項、第2項)對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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