智慧財產法院民事判決
100年度民著上字第7號
上 訴 人 煜能企業有限公司
即附帶被上訴人
兼法定代理人 黃順仁
共 同 江燕鴻律師
訴訟代理人
被上訴人 北京營造有限公司
即附帶上訴人
兼法定代理人 莊智皓
共 同 邢建緯律師
訴訟代理人
複代理人 洪瑞霙律師
上列當事人間請求侵害著作權有關財產權爭議事件，上訴人對於
中華民國100 年6 月29日臺灣臺中地方法院99年度智字第7 號第
一審判決提起上訴，本院於101 年1 月5 日言詞辯論終結，判決
如下：
主 文
上訴及附帶上訴均駁回。
第二審訴訟費用，關於上訴部分，由上訴人負擔；關於附帶上訴部分，由附帶上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人即附帶被上訴人起訴主張：上訴人黃順仁前取得中華 民國新型第M204497 、M287858 、M287864 、M353252 、M3 53253 號等專利，並用以製造擋水閘門發明，並委託上訴人 煜能企業有限公司（下稱煜能公司）銷售，該擋水閘門經測 試證明防水功能卓著，且客戶安裝後亦實際發揮擋水之效能 ，上訴人黃順仁遂指揮訴外人呂文哲、黃信璋、邱信忠等人 拍將測試之成果及客戶安裝後實際發揮擋水效能之情形予以 拍照，藉以取信大眾，推廣銷路（下合稱系爭7 張照片）。 被上訴人莊智皓為被上訴人北京營造有限公司（下稱北京公 司）之法定代理人，被上訴人北京公司以銷售擋水閘門及安 裝擋水閘門工程為營業，其公司之產品並無實際之測試成果 ，然為招攬客戶，被上訴人莊智皓竟未經上訴人同意，於民 國97年7 月14日至99年7 月30日期間，擅用系爭7 張照片在 被上訴人北京公司之網站網頁上（網址：http：//bj.6000. com.tw/ ），以資宣稱被上訴人北京公司產品之防水效能， 招徠顧客。於98年8 月間，因莫拉克颱風造成八八水災，國 人益加重視防水，加以政府亦補助擋水閘門之施作，被上訴 人北京公司因在其網站網頁上擅貼系爭7 張照片，則多有消
費者見系爭7 張照片中所顯示之閘門擋水效果確實良好，而 誤認系爭7 張照片中之擋水閘門即為被上訴人北京公司之產 品，紛紛向被上訴人北京公司訂購。又據訴外人即北京公司 顧問呂文哲表示，被上訴人北京公司除負責人莊智皓外，其 員工超過2 人，公司股份有4 股以上，其已能分得300 萬元 以上之分紅，推算被上訴人北京公司之獲利當不在千萬元以 下，爰依民法第184 條、第185 條、第216 條、著作權法第 88條及公司法第23條第2 項規定，請求被上訴人連帶給付。 因系爭7 張照片乃由上訴人黃順仁拍攝而成，上訴人黃順仁 有該照片之著作權，是先位主張上訴人黃順仁為系爭7 張照 片之著作財產權人。退步言之，因被上訴人辯稱系爭7 張照 片之著作財產權人係上訴人煜能公司，故備位主張上訴人煜 能公司為系爭7 張照片之著作財產權人。求命為㈠先位聲明 ：⒈被上訴人應連帶給付上訴人黃順仁1000萬元，及自起訴 狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息 。⒉願供擔保，請准宣告假執行。㈡備位聲明：⒈被上訴人 應連帶給付上訴人煜能公司1 千萬元，及自追加起訴狀繕本 送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。⒉願 供擔保，請准宣告假執行等語。
二、被上訴人即附帶上訴人則抗辯：系爭7 張照片係被上訴人北 京公司擔任上訴人煜能公司經銷商時，上訴人煜能公司寄發 電子郵件將該照片檔案交付被上訴人北京公司使用，用以推 廣產品，顯然有授權被上訴人北京公司可以使用系爭7 張照 片。而上訴人黃順仁既為上訴人煜能公司之法定代理人，上 訴人煜能公司將系爭7 張照片交給被上訴人北京公司銷售使 用，必定係經過上訴人黃順仁同意。上訴人煜能公司於97年 7 月14日開始就將相關照片以電子郵件寄給被上訴人，又被 上訴人北京公司之網站係於98年5 月5 日架設，故被上訴人 北京公司使用系爭7 張照片之期間應係於98年7 月間起至99 年7 月30日止。再者，上訴人煜能公司與被上訴人北京公司 係以口頭洽談經銷契約，縱認此非經銷契約，惟被上訴人北 京公司有向上訴人煜能公司購買擋水閘門產品以轉售，而產 品販售必須有相關之資料輔佐，且被上訴人北京公司亦非最 末端之消費者，相關產品如何使用必須告知消費者，此屬合 理使用之範圍。且被上訴人北京公司嗣後雖未再擔任上訴人 煜能公司之經銷商，惟擋水閘門設備技術並非上訴人所獨有 ，市場上早已有功能相同之產品，且被上訴人莊智皓就擋水 閘門亦自行研發申請多項專利在案，是被上訴人北京公司固 已與上訴人煜能公司結束產品經銷關係而彼此在市場上有競 爭關係，惟消費者系因被上訴人北京公司的產品材質和效果
都比上訴人煜能公司好，才會向被上訴人北京公司購買，並 非因為系爭照片。另訴外人呂文哲並非被上訴人北京公司之 顧問，與被上訴人北京公司間亦無金錢往來及分紅情事，是 上訴人主張依呂文哲所得分紅推算被上訴人北京公司獲利當 不在千萬元以下，並不足採，爰請求駁回上訴人之訴，並陳 明願供擔保請准宣告免假執行云云。
三、原審為上訴人煜能公司一部勝訴、一部敗訴之判決，判命被 上訴人連帶給付30萬元，及自100 年5 月10日起至清償日止 按年息5%計算之利息，並駁回上訴人先位之訴及其餘備位之 訴。上訴人就其敗訴部分提起上訴，被上訴人就其敗訴部分 提起附帶民事訴訟。上訴人煜能公司、黃順仁提起上訴，求 為判決，㈠先位聲明：⑴原判決不利上訴人部分廢棄，⑵被 上訴人應再連帶給付上訴人黃順仁970 萬元，及自起訴狀繕 本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息（註：業經上 訴人捨棄）；㈡備位聲明：⑴原判決不利上訴人部分廢棄， ⑵被上訴人應再連帶給付上訴人煜能公司970 萬元，及自起 訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。被上 訴人則答辯聲明：上訴駁回。附帶上訴部分，被上訴人則聲 明求為判決：⑴原判決不利於被上訴人部分廢棄，⑵上開廢 棄部分，上訴人在第一審備位之訴及其假執行之聲請駁回。四、兩造不爭執事項：
㈠被上訴人北京公司曾使用原證二第1 張試水照片、第6 張林 邊淹水擋水實況照片，以及原證七擋水閘門安裝流程照片5 張照片等共計7 張照片於被上訴人北京公司之網頁。（網址 ：http：//bj.6000.com.tw/ ） ㈡系爭7 張照片之著作財產權人為上訴人煜能公司。 ㈢被上訴人北京公司曾於97、98年間與上訴人煜能公司交易（ 參被證二98年7 月31日至98年12月12日之付款明細及98年6 月5 日、98年3 月7 日、97年11月7 日之匯款單各乙紙）， 對外銷售上訴人黃順仁有專利權而由上訴人煜能公司所生產 之擋水閘門設備。
㈣上訴人黃順仁為上訴人煜能公司之法定代理人。 ㈤被上訴人莊智皓為被上訴人北京公司之法定代理人。五、先位聲明部分：
㈠按「當事人於言詞辯論時為訴訟標的之捨棄或認諾者，應本 於其捨棄或認諾為該當事人敗訴之判決。」民事訴訟法第38 4條定有明文。
㈡查上訴人於原審係提起先位之訴，請求判決命被上訴人連帶 給付上訴人黃順仁1000萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至 清償日止按年息5%計算之利息，並提起備位之訴，請求判決
命被上訴人連帶給付煜能公司1000萬元，及自起訴狀繕本送 達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。原審判決駁回上 訴人位先之訴，就備位之訴部分判命被上訴人連帶給付30萬 元，及自100 年5 月10日（即起訴狀繕本送達翌日）起至清 償日止按年息5%計算之利息，駁回上訴人其餘備位之訴之請 求。上訴人不服提起上訴，為先位聲明：㈠原判決不利於上 訴人部分廢棄，㈡被上訴人應連帶給付上訴人黃順仁970 萬 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利 息；與備位聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄，㈡被上 訴人應連帶給付上訴人煜能公司970 萬元，及自起訴狀繕本 送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。 ㈢惟「主觀預備合併之訴雖屬複數之訴，該數個請求於起訴時 發生訴訟繫屬，仍以先位之訴有理由為備位之訴解除條件， 先位之訴無理由為備位之訴之停止條件，非一般單純訴之合 併，法院無從分別就其訴之合法要件為裁判，否則失其主觀 訴之合併存在意義。」最高法院98年度台抗字第744 號判決 著有明文。上訴人之先位之訴如有理由，備位之訴之解除條 件即屬成就，法院即無從予以裁判。則本院自不可能就先位 之訴部分判命被上訴人連帶給付上訴人黃順仁970 萬元，而 仍維持原審判命被上訴人連帶給付煜能公司30萬元部分之判 決，上訴人就先位之訴聲明就將原判決駁回其先、備之訴部 分（即不利於上訴人部分）廢棄，而就原審判命被上訴人連 帶給付上訴人煜能公司30萬元部仍予維持，並就先位聲明部 分再判命被上訴人連帶給付上訴人黃順仁970 萬元，邏輯上 即無法成立。上訴人遂於本院100 年12月9 日準備程序時表 示捨棄先位之訴（詳本院卷第76頁），並於本院101 年1 月 5 日言詞辯論時捨棄先位聲明，僅聲明：㈠原判決不利於上 訴人部分廢棄，㈡被上訴人應再連帶給付上訴人煜能公司97 0 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計 算之利息。則上訴人既捨棄其先位之聲明，法院即應就先位 之訴部分為其敗訴之判決，則原審判決駁回其先位之訴，於 法即無不合。上訴人提起本件上訴仍聲明原判決不利於上訴 人部分（包括駁回其先位之訴部分）廢棄，則上訴人就原審 先位之訴所為判決提起上訴，即無理由，應予駁回。六、備位聲明部分：
㈠事實概要：兩造對於系爭7 張照片之著作財產權為上訴人煜 能公司所有，被上訴人北京公司有在其公司網站網頁上重製 使用系爭7 張照片，及被上訴人北京公司自98年9 月1 日起 即未再向上訴人煜能公司進貨之事實，均不爭執。惟被上訴 人抗辯：其與上訴人煜能公司間有經銷契約關係存在，且自
97 年9月起至98年8 月止均有向上訴人煜能公司進貨，係屬 合理使用系爭7 張照片；再者，其係自98年7 月始開始使用 系爭7 張照片，縱令未得上訴人煜能公司之同意，煜能公司 亦未因其使用系爭7 張照片而受有何損害云云。茲分項析述 如后。
㈡上訴人煜能公司與被上訴人北京公司間並無經銷契約關係存 在：
⒈按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 。」民事訴訟法第277 條第1 項前段定有明文。被上訴人雖 辯稱：北京公司係煜能公司之經銷商，然雙方並未簽訂經銷 契約，只有口頭與上訴人黃順仁及訴外人呂文哲洽談，是呂 文哲於97年間代表煜能公司與黃順仁來與莊智皓洽談經銷之 事，經銷期間為97年至98年，詳細之時間已不記得，北京公 司於99年就沒有再向煜能公司購買產品等語（見原審卷第 100 頁及第105 頁正、背面）。上訴人煜能公司之法定代理 人黃順仁則否認有與被上訴人北京公司或莊智皓洽談經銷契 約，並否認有授權呂文哲代表上訴人煜能公司洽談經銷契約 之事等語（見原審卷第105 頁背面至106 頁）。則被上訴人 就其所抗辯與上訴人煜能公司間有經銷契約關係存在之事實 ，依法自負舉證之責任。
⒉證人呂文哲於原審證稱：我在煜能公司工作時，北京公司是 煜能公司之代理商，因為煜能公司在臺中有關擋水閘門之推 廣、銷售業務均係由北京公司處理，我是煜能公司之拓展業 務人員，一開始我有建議煜能公司採取經銷商制度，煜能公 司同意我將公司之產品交給北京公司經銷，惟僅係口頭表示 ，一直都沒有正式之契約，而我一開始即向北京公司表示， 北京公司係煜能公司之經銷商。我有向黃順仁提及要與北京 公司簽訂經銷契約，惟煜能公司一直沒有去施行，我個人並 沒有代表煜能公司與北京公司簽任何契約，亦不清楚煜能公 司與北京公司是否有簽署經銷或代理契約，惟北京公司接到 訂單後，就會給煜能公司尺寸，煜能公司就依照該尺寸出貨 予北京公司。煜能公司有給北京公司價格表，惟沒有約定經 銷範圍，亦沒有約定一年要經銷多少數量之產品。煜能公司 之業務，除北京公司外，臺北有一位周先生負責北部之業務 ，高雄則由一位李先生負責等語（見原審卷第101 至104 頁 ）。可知，證人呂文哲固建議煜能公司與北京公司簽訂經銷 契約，並於一開始即逕向北京公司表示其為經銷商，然煜能 公司並未施行，且未與北京公司簽訂任何契約，亦未授權呂 文哲與北京公司簽訂經銷契約。再者，除北京公司外，於臺 北、高雄另有他人負責煜能公司之業務，則倘煜能公司確實
有與北京公司成立經銷契約，何以未就經銷範圍及每年經銷 數量等事宜併予約定，衡與常情不符。足見被上訴人北京公 司並未與上訴人煜能公司成立經銷契約。
㈢被上訴人使用系爭7 張照片之時間始自97年7 月14日起至99 年7月30 日止：
⒈經查上訴人煜能公司主張：被上訴人北京公司重製使用系爭 7 張照片在其網站網頁上之時間為97年7 月14日起至99年7 月30日止之事實，核與被上訴人於原審中陳稱：「使用的期 間應該與原告訴代所說的時間差不多，開始使用之期間不爭 執」等語相符（詳原審卷第98頁背面），且有被上訴人北京 公司之網頁資料在卷足憑（詳原審卷第22-27 頁），自堪信 為真實。
⒉按民事訴訟法第279 條第3 項規定：「自認之撤銷，除別有 規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得 為之。」被上訴人雖於原審撤銷前揭對於使用系爭照片期間 之自認，陳稱：「97年時被告公司之網頁還沒架設，應該98 年7 月間至99年7 月30日止，……之前陳述錯誤，更正如今 日所述使用期間」、「98年5 月5 日為北京營造有限公司架 設網站使用系爭照片之時間」云云（詳原審卷第146 頁背面 、16 2頁）。惟觀諸被上訴人北京公司之網頁於97年12月19 日即有留言資料（詳原審卷第15 9頁），足見被上訴人陳稱 北京公司自98年5 月5 日始架設網頁，顯屬不實；再徵諸被 上訴人於本院審理時具狀陳稱：煜能公司未於銷售予北京公 司時檢附安裝說明書，有消費者向北京公司反應其無安裝說 明書，擔心日後水災忘記如何使用安裝擋水閘門等語（詳本 院卷第90頁），及被上訴人自認其自97年9 月起即向上訴人 煜能公司購買擋水閘門等情（詳原審卷第165 頁），亦可證 被上訴人北京公司於97年9 月向上訴人煜能公司購買擋水閘 門前，即於其公司網站上刊登系爭7 張照片，合乎常情。則 被上訴人既無法證明其自認與事實不符，自不得撤銷其於使 用系爭7 張照片之自認。
㈣被上訴人自97年7 月14日起至98月8 月30日止使用系爭7 張 照片係屬合理使用：
⒈按著作之合理使用，不構成著作財產權之侵害。著作之利用 是否合於第44條至第63條規定或其他合理使用之情形，應審 酌一切情狀，尤應注意下列事項，以為判斷之基準：一、利 用之目的及性質，包括係為商業目的或非營利教育目的。二 、著作之性質。三、所利用之質量及其在整個著作所占之比 例。四、利用結果對著作潛在市場與現在價值之影響，著作 權法第65條第1 項、第2 項定有明文。
⒉查被上訴人北京公司雖非上訴人煜能公司之經銷商，然上訴 人煜能公司自承被上訴人北京公司於97年8 月至98年8 月間 有向上訴人煜能公司訂購擋水閘門以轉售，訂購之金額分別 為：97年8 月份為32,000元；97年9 月份為152,180 元；97 年11至12月份為235,600 元；98年1 月份為22,500元；98年 4 月份為56,900元；98年5 月份為328,255 元；98年6 月份 為495,320 元；98年7 月份為314,580 元；98年8 月份為29 4, 420元，其中98年8 月份為294,420 等情（詳附表一，統 計資料附於原審卷第150 、156 、161 頁）。顯見被上訴人 北京公司確實自97年8 月起至98年8 月間陸續向上訴人煜能 公司訂購擋水閘門以轉售。
3.次查上訴人煜能公司於97年7 月14日、97年7 月31日、97年 12 月5日分別以電子郵件寄送擋水照片、試水照片等資料予 被上訴人北京公司，有被上訴人所提出之電子郵件列印資料 在卷可憑（詳原審卷第45至47頁）。參之上訴人煜能公司自 陳拍攝系爭7 張照片係為宣傳推銷擋水閘門產品，要取信消 費者等語（見原審卷第176 頁背面）。佐之擋水閘門係必須 依照安裝處出入口之寬度製作，故須客戶向被上訴人北京公 司下訂單後，被上訴人北京公司始向上訴人煜能公司訂購， 被上訴人北京公司並非該擋水閘門之最末端消費者。可見被 上訴人北京公司轉售上訴人煜能公司製造、銷售之擋水閘門 ，須有相關資料以輔助其銷售。再者，被上訴人北京公司於 97年8 月至98年8 月間確有向上訴人煜能公司訂購擋水閘門 以轉售消費者，已如前述。是堪信被上訴人辯稱系爭7 張照 片係上訴人煜能公司寄發電子郵件將照片檔案交付被上訴人 北京公司使用，用以推廣銷售產品等語為真。
4.茲就被上訴人北京公司使用系爭7 張照片是否可依著作權法 第65條第2 項合理使用之概括規定而認屬合理使用，審究如 下：
⑴就利用之目的及性質而言，被上訴人北京公司使用系爭7 張 照片是為販售擋水閘門以獲取利潤，屬商業目的。 ⑵再就著作之性質而言，系爭7 張照片係試水結果照片、林邊 淹水時之擋水實況情形照片、擋水閘門安裝流程照片，而其 中原證二試水照片、原證七安裝照片有佈景、取景等創作性 之表達；另原證二林邊照片亦有拍攝角度等取景之創作性表 達，自應受著作權保護。然上訴人煜能公司拍攝系爭7 張照 片之目的及該攝影著作之性質，應係提供予販售該產品之人 及消費者易於了解產品之功能、效果、安裝流程等以輔助銷 售，與一般用以販賣取得對價之攝影著作，性質顯有不同。 ⑶另就所利用之質量及其在整個著作所占之比例而言，被上訴
人北京公司係使用系爭7 張照片之全部。
⑷至就利用結果對著作潛在市場與現在價值之影響而言，上訴 人煜能公司陳稱係為宣傳推銷擋水閘門產品，要取信消費者 ，讓消費者相信上訴人煜能公司之產品確實有防水功能，故 需測試並拍攝照片等語（見原審卷第176 頁）。而被上訴人 北京公司在其網站網頁上重製系爭7 張照片，可使有意購買 其所轉售之上訴人煜能公司製造之擋水閘門產品之消費者易 於上網了解產品之功能、效果、安裝流程等，除合於現今之 市場習慣外，更無悖上訴人煜能公司拍攝系爭7 張照片之目 的。又被上訴人北京公司並非販售系爭7 張照片以取得對價 ，則被上訴人北京公司使用系爭7 張照片之結果，應不影響 上訴人煜能公司另外向第三人銷售系爭7 張照片。 ⑸本院審酌被上訴人北京公司使用系爭7 張照片固屬商業目的 ，然其目的既在於提供有意購買其所轉售之上訴人煜能公司 擋水閘門產品之消費者瞭解產品之管道，而非直接將系爭7 張照片重製物對外販售圖利。且被上訴人北京公司至98年8 月份確有陸續向上訴人煜能公司訂購擋水閘門以轉售予消費 者等情，認被上訴人北京公司於97年7 月14日至98年8 月31 日期間在其網站網頁上使用系爭7 張照片，係屬合理使用。 ㈤被上訴人自98年9 月1 日起至99月7 月30日止使用系爭7 張 照片非屬合理使用，侵害上訴人煜能公司之著作財產權： ⒈經查系爭7 張照片固係上訴人煜能公司寄發電子郵件將照片 檔案交付被上訴人北京公司使用，然上訴人煜能公司將系爭 7 張照片交予被上訴人北京公司使用之目的係用以推廣銷售 上訴人煜能公司製造、銷售之擋水閘門產品，並不包含被上 訴人北京公司用以銷售非上訴人煜能公司所製造、銷售之其 他產品，當可認定。而被上訴人北京公司自98年9 月起即未 再向上訴人煜能公司進貨等情，為兩造所不爭執（見原審卷 第146 頁背面），堪予認定。
⒉被上訴人雖辯稱：當時係因沒有產品之需求，故未向上訴人 煜能公司訂貨，被上訴人北京公司係於99年1 月間取得新型 專利後，才開始販賣相同功能之擋水閘門產品等語。然依被 上訴人北京公司所提出之該公司擋水閘門之銷售數量及金額 ，其中98年9 、10月之銷售組數為86組，銷售金額為1,458, 216 元；98年11、12月之銷售組數為156 組，銷售金額為3, 098,940 元；99年1 月起至99年8 月，每兩個月為一期，每 期均有數十組至上百組之銷售量，銷售金額亦有數十萬至數 百萬（詳附表二，統計資料附於原審卷第165 頁）。顯見被 上訴人北京公司98年9 月後仍持續販售擋水閘門產品，卻已 完全未向上訴人煜能公司訂貨，足見被上訴人北京公司係販
售自己或他人所製造之擋水閘門，則被上訴人北京公司既未 再向上訴人煜能公司訂貨，而改販售自己或他人所製造、銷 售之擋水閘門，卻仍在其網站網頁上使用系爭7 張照片，已 非屬上訴人煜能公司將系爭7 張照片交予其使用之目的，被 上訴人北京公司仍繼續使用系爭7 張照片，即非屬合理使用 之範圍，應認被上訴人北京公司係故意侵害上訴人煜能公司 就系爭7 張照片所有之著作財產權，並致上訴人煜能公司受 損害，則被上訴人北京公司自應負賠償之責。
⒊被上訴人雖又抗辯：被上訴人雖然後來沒有再向上訴人煜能 公司進貨，但之前銷售之消費者部分，並沒有拿到上訴人煜 能公司提供之安裝說明書，所以，消費者是不知道怎麼去使 用這些產品，被上訴人為了服務消費者，所以，必須在網路 上把這些相關安裝之使用方式，上網公告給消費者知道，而 被上訴人沒有向上訴人煜能公司進貨之時間沒有撤下照片之 原因，是因不排除還有可能跟上訴人煜能公司交易，故皆屬 合理使用之情形云云。惟查被上訴人如為提供消費者後續之 服務，可於被上訴人北京公司之網頁上使用超連結方式，引 導消費者進入上訴人公司之網頁以獲取相關資訊，自不能以 提供消費者後續服務為由，未經著作財產權人之同意於自己 之網站網頁上重製他人之著作；又被上訴人既未再向上訴人 煜能公司進貨，自不能以未來有向上訴人煜能公司進貨之可 能，作為未進貨期間內使用系爭7 張照片之合理事由。核被 上訴人此部分之抗辯，顯無可採。
㈥上訴人煜能公司得請求被上訴人連帶賠償之金額： ⒈按因故意或過失不法侵害他人之著作財產權或製版權者，負 損害賠償責任。數人共同不法侵害者，連帶負賠償責任。前 項損害賠償，被害人得依下列規定擇一請求：一、依民法第 216 條之規定請求。但被害人不能證明其損害時，得以其行 使權利依通常情形可得預期之利益，減除被侵害後行使同一 權利所得利益之差額，為其所受損害。二、請求侵害人因侵 害行為所得之利益。但侵害人不能證明其成本或必要費用時 ，以其侵害行為所得之全部收入，為其所得利益。依前項規 定，如被害人不易證明其實際損害額，得請求法院依侵害情 節，在新臺幣1 萬元以上1 百萬元以下酌定賠償額。如損害 行為屬故意且情節重大者，賠償額得增至新臺幣5 百萬元， 為著作權法第88條所明文。又按公司負責人對於公司業務之 執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負 連帶賠償之責，亦為公司法第23條第2 項所明定。次按公司 法第23條所謂公司業務之執行，係指公司負責人處理有關公 司之事務而言，最高法院65年臺上字第3031號判例著有明文
可參。經查被上訴人北京公司自98年9 月1 日起至99年7 月 30日止，未經上訴人煜能公司之同意，於其公司網頁上重製 系爭7 張照片，係屬侵害上訴人煜能公司之著作財產權，已 如前述，上訴人煜能公司自得依前揭著作權法第88條第2 項 之規定請求法院酌定被上訴人北京公司之賠償額。次查被上 訴人莊智皓為北京公司之負責人，有公司基本資料查詢表在 卷可參（詳原審卷第21頁）。而銷售擋水閘門為被上訴人北 京公司之業務，亦為兩造所不爭執。且被上訴人北京公司係 為銷售其自己或他人所製造之擋水閘門而在其網站網頁上使 用系爭7 張照片。可見被上訴人莊智皓處理銷售擋水閘門之 事宜，性質上為執行被上訴人北京公司之業務。則被上訴人 莊智皓因執行業務，侵害上訴人煜能公司就系爭7 張照片之 著作財產權，自應與被上訴人北京公司負連帶損害賠償責任 ，是上訴人煜能公司請求被上訴人莊智皓連帶賠償，亦有理 由。
⒉關於損害賠償額之核定：
⑴按依著作權法第88條第1 項規定請求損害賠償，如被害人不 易證明其實際損害額，得請求法院依侵害情節，在新臺幣1 萬元以上100 萬元以下酌定賠償額。如損害行為屬故意且情 節重大者，賠償額得增至新臺幣500 萬元，著作權法第88條 第3 項固有明文。然「當事人已證明受有損害而不能證明其 數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得 心證定其數額。」民事訴訟法第222 條第2 項亦定有明文。 是關於被害人已證明受有損害，而不能證明其實際損害額或 證明顯有重大困難（即不易證明其實際損害額）者，民事訴 訟法第222 條第2 項係法官行使自由心證認定損害額之一般 性規定，著作權法第88條第3 項則係對於法官行使自由心證 一般性規定所附加之限制。即法官依民事訴訟法第222 條第 2 項規定行使自由心證時，關於損害額之認定並未受有限制 ，但於侵害著作財產權之場合，法官僅能按侵害行為是否係 屬故意且情節重大，分別在1 萬元以上100 萬元以下，與1 萬元以上500 萬元以下之範圍內，依自由心證認定損害額， 而不能逾越前揭著作權法第88條第3 項所限定之範圍。則著 作權法第88條第3 項並未創設較民事訴訟法第222 條第2 項 更大之權利予著作財產權人，反而係於侵害著作財產權之場 合限制法官行使自由心證認定損害額之範圍。因此，著作財 產權人於依著作權法第88條第3 項請求法院依自由心證酌定 損害額時，仍須受民事訴訟法第222 條第2 項規定要件之限 制，即必須於已證明有損害發生，而不易證明其實際損害額 時，始有適用之餘地，不因著作權法第88條第3 項僅規定「
如被害人不易證明其實際損害額，得請求法院依侵害情節， 在新臺幣1 萬元以上100 萬元以下酌定賠償額。如損害行為 屬故意且情節重大者，賠償額得增至新臺幣500 萬元」，而 未規定「已證明有損害發生」，即可謂著作財產權人雖未證 明有損害之發生，亦得依著作權法第88條第3 項之規定請求 法院依自由心證酌定損害額。否則，勢將嚴重悖離「無損害 即無賠償」之損害賠償最基本法理。
⑵次按「有損害即有賠償」亦為損害賠償之另一基本原理，我 國現行民事訴訟法第222 條第2 項之規定雖係於89年2 月9 日始修正公佈，然最高法院21年上字第972 號判例早已揭示 「當事人已證明受有損害而不能證明損害之數額時，法院應 斟酌損害之原因及其他一切情事，作自由心證定其數額，不 得以其數額未能證明，即駁回其請求。」換言之，縱未修正 增訂民事訴訟法第222 條第2 項之規定，我國民事訴訟實務 長久以來於當事人已證明受有損害而不能證明損害數額之場 合，均須依自由心證酌定損害額，不能因當事人未能證明損 害額即駁回其請求，否則，即屬判決有違反判例之當然違背 法令情事，並嚴重違反「有損害即有賠償」之損害賠償最基 本原理。雖然我國81年6 月10日修正公佈之著作權法第88條 第3 項即已規定：「依前項規定，如被害人不易證明其實際 損害額，得請求法院依侵害情節，在新臺幣1 萬元以上50萬 元以下酌定賠償額。如損害行為屬故意且情節重大者，賠償 額得增至新臺幣100 萬元」，於我國89年2 月9 日修正公佈 民事訴訟法第222 第2 項規定前，較一般民事訴訟之當事人 僅得於「已證明有損害而不能證明損害之數額」時，始能請 求法院依自由心證酌定賠償額，而於不易證明損害尚未達於 不能證明之場合，並無法令或判例拘束法官必須依自由心證 認定損害賠償額，可謂係賦予著作財產權人較一般民事訴訟 當事人更多之權利。然現行民事訴訟法第222 條第2 項規定 於89年2 月9 日修正公佈後，一般民事訴訟之當事人於證明 已受有損害而損害額之證明顯有重大困難之場合，亦得請求 法院依自由心證酌定損害額，則一般民事訴訟當事人就損害 額之證明事項所享有之權利即與著作財產權人同步，著作權 法第88條第3 項相對於民事訴訟法第222 條第2 項，即有賦 予著作財產權人更多權利之效果，除具有限制法官行使自由 心證酌定賠償額之效力外，已喪失其特殊性。
⑶再按民事訴訟法第222 條第2 項所謂損害數額之證明顯有重 大困難，或著作權法第88條第3 項所謂不易證明其實際損害 額，大致可區分為三種型態：其一為事實上之客觀難以或不 易證明，例如，房屋遭火災燒燬致證據連同滅失，古董被毀
損而無客觀市價可資參酌，非法販賣光碟常業犯之受害人無 法確定受害範圍；其二為程序上之主觀難以或不易證明，例 如，相關帳冊為他造當事人或他人持有中而拒絕提出；其三 為因經濟效益之考量甚難期待當事人舉證，例如，為釐清數 萬元修繕房屋費用之確實數額，然卻支出數拾萬元之鑑定費 用。凡有一於此，均得請求法院依自由心證酌定損害額。至 於當事人如無法證明有損害之發生，則不得依據前揭規定請 求法院推測損害。又法院依自由心證酌定損害額時，就經濟 分析之立場而言，係一種在無法確定損害額之狀況下，依據 具體個案之週遭事實推估損害額之心智過程，自由心證形成 之過程中必須以具體個案之事實作為推估損害額之依據，而 不得以恣意或推測之方式憑空猜測損害額，民事訴訟法第22 2 條第2 項規定亦甚明確。例如：於酌定遭火災燒毀房屋內 之傢具損害數額時，必須審酌相類似房屋內通常具有之傢具 價值，屋主之經濟狀況，屋內居住人數之多寡等因素，為綜 合之考量；再如：於酌定非法販賣光碟常業犯受害人之受害 範圍時，必須審酌常業犯經營之時間長短，營業規模，被害 人數多寡，及侵害情節等一切因素，為綜合之考量，亦即法 院酌定損害額時必須本於既有之事實利用合理之方式加以推 估損害額，不得為毫無事實依據之猜測。
⑷查上訴人煜能公司已證明被上訴人侵害其著作財產權，因上 訴人創作系爭7 張照片並非用以銷售獲利，而係用以輔助銷 售其所生產製造之擋水閘門，自無法以銷售系爭7 張照片所 能獲得之對價，作為推估其因著作財產權被侵害而遭受之損 害；再者，上訴人煜能公司創作系爭7 張照片之目的既係用 以輔助銷售其所生產製造之擋水閘門，性質上亦無法以授權 他人使用於非其所生產製作之產品而應支付之權利金，作為 推估其因著作財產權被侵害而遭受之損害，則上訴人核屬不 易證明其損害額。本院審酌：①被上訴人未經上訴人煜能公 司同意使用系爭7 張照片於其公司網頁上，用以輔助非上訴 人煜能公司所生產製造之擋水閘門，其因侵害行為所獲利益 趨近於應支付而未支付權利金，故以合法使用系爭7 照片應 支付之權利金推估上訴人煜能公司所受之損害，應屬較為客 觀與合理之標準；②被上訴人北京公司自98年9 月1 日起至 99年7 月30日，期間約11個月，而一般圖庫照片授權金之計 算，均係按季、半年、年計算為多數，則被上訴人非法使用 系爭7 張著作自應按1 年計算權利金；③上訴人煜能公司陳 稱：其拍攝系爭7 張照片所支出之成本包含建構試水池之成 本25萬元及組合式鋁合金擋水閘門安裝及試水測試費用10萬 元等語，雖無法舉證以實其說，然被上訴人如可以遠低於上
訴人所主張之成本拍攝具有相同功能之照片，實不必非法重 製系爭7 張照片，以及上訴人煜能公司如向被上訴人收取之 年授權金高於系爭照片成本，亦與交易常情不符，而每張照 片每年之授權金按4 萬與4 萬5000元計算，亦與一般圖庫之 授權金額相當，爰核定被上訴人應賠償之金額為30萬元【計 算式：（4 萬元*7=28 萬元）<30 萬元< （4 萬5000元*7=3 1 萬5000元）。逾此之請求，即屬過當，不應准許。 ⑸上訴人煜能公司雖主張：據被上訴人北京公司顧問呂文哲於 99年2 月間表示之被上訴人北京公司分紅情形，可知，被上 訴人北京公司因違法使用原告煜能公司之系爭7 張照片而使 其銷售量大增，獲利當不在千萬元以下云云。惟查證人呂文 哲於原審係證稱：我於98年7 月係因個人因素自原告煜能公 司離職，與被告北京公司無關，離職後，亦沒有再與被告北 京公司聯絡。我忘了是否曾於99年2 月間與原告煜能公司之 其他員工餐敘，惟我並不知道被告北京公司之分紅情形，亦 不曾跟任何人提過被告北京公司之分紅情形等語（詳原審卷 卷第101 頁背面、第102 頁）。是上訴人煜能公司主張據呂 文哲所稱之被上訴人北京公司獲利情形，並不足採。次查本 院將上訴人煜能公司自行提出之營業額製表所附表三所示， 於被上訴人可合理使用與不可合理使用系爭照片期間，分別
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