智慧財產法院刑事判決
100年度刑智上易字第99號
上 訴 人 吳志疆
即 被 告 號
上列上訴人因違反著作權法案件，不服臺灣板橋地方法院中華民
國100 年8 月31日99年度智易字第49號第一審判決（起訴案號：
臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵字第11140 號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
吳志疆共同擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。減為有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 事 實
一、吳志疆以代各卡拉OK店業者申請授權及定期補充新歌為業， 於民國94年8 月15日與梁志賢簽訂「投幣式卡拉OK租賃契約 」，約定以每月新臺幣（下同）4,000 元之代價，由吳志疆 出租投幣式卡拉OK器材（含「美華、啟航」大小母機2 台、 「大唐」1 台）予梁志賢擺放於梁志賢於臺北縣鶯歌鎮○○ 路214 號所經營之「梁家常小館」內，吳志疆並負責維修、 保養、安裝，且保證上開租賃物擁有合法版權。詎吳志疆、 梁志賢明知「潮」、「慢慢」、「出乎意料」、「愛你十分 淚七分」、「愛情故事」、「我愛過」之詞、曲係美華影音 科技股份有限公司（下稱美華公司）享有著作財產權之音樂 著作，「情海波浪」、「鴛鴦鎖匙」、「交代」、「今生共 明月」、「愛到坎站」、「舊鞋」之詞、曲係美華公司取得 有關重製、散布之專屬授權的音樂著作，竟共同基於以重製 之方法侵害他人著作財產權之犯意聯絡，未經美華公司之同 意或授權，於95年7 月1 日起至同年8 月4 日間某日，由吳 志疆擅自重製前述歌曲至梁志賢擺放於「梁家常小館」之CP X-900 型金嗓伴唱機內，以擅自重製之方式侵害美華公司之 著作財產權（梁志賢涉犯違反著作權法部分，業經臺灣板橋 地方法院於96年10月26日，以96年度簡字第6288號判決有罪 確定）。嗣於同年8 月4 日晚間6 時30分許，經警持經臺灣 板橋地方法院核發之搜索票，前往「梁家常小館」執行搜索 後，當場查扣梁志賢所有之前述金嗓電腦伴唱機1 台、遙控 器1 只、電源線1 條及點歌本2 本，始悉上情。二、案經美華公司訴由臺北縣政府警察局（現已改制為新北市政 府警察局）三峽分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵 查起訴。
理 由
一、程序方面：
㈠有關證據之證據能力部分：
⒈查檢察官、被告對於本案認定被告犯罪事實所憑之供述證 據（下稱相關供述證據）之證據能力，均表示無意見（本 院卷第49至54頁之準備程序筆錄、第99至108 頁之審判筆 錄。本案卷宗冊數如附表所示），故依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，應視為檢察官、被告已同意本案相關 供述證據均可作為證據。經斟酌本案卷內相關供述證據， 其任意性並無欠缺，亦非違法取得，且無證明力明顯過低 之情形，且經原審及本院於審判期日依法進行證據之調查 、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，故均得採為 證據。
⒉至被告原於準備程序爭執梁志賢以被告身分所為供述之證 據能力（見本院卷第53頁），惟被告於本院審理時已不再 爭執（見本院卷第107 頁），附此敘明。
㈡被告原主張本案犯罪事實已為臺灣板橋地方法院96年度易字 第3050號刑事判決效力所及云云（見本院卷第19頁），惟上 開刑事判決固曾就被告擅自重製本案歌曲於梁志賢所經營之 「梁家常小館」內所擺放CPX-900 型號之金嗓伴唱機1 台灌 錄新歌及更新歌本部分為判決，惟該案上訴由本院98年度刑 智上易字第129 號判決退併辦（見本院98年度刑智上易字第 129 號刑事判決第15至17頁），且經本院依職權調閱前開刑 事卷宗核閱屬實。故本案並無被告所載之上揭程序瑕疵，嗣 被告當庭表示不再主張此部分上訴理由等語（見本院卷第54 頁）。
二、訊據被告固坦承其以代各卡拉OK店業者申請授權及定期補充 新歌為業，於94年8 月15日與梁志賢簽訂「投幣式卡拉OK租 賃契約」，本案13首歌曲係美華公司取得專屬授權之音樂著 作，嗣警於95年8 月4 日搜索「梁家常小館」等情不諱，惟 矢口否認有何違反著作權法之犯行，辯稱：⒈被告與梁志賢 所簽訂的契約，租賃物為「大小母機」2 台（美華、啟航） 、大唐l 台（B0000000），因大小母機美華、啟航各為1 台 單獨機器，俗稱小美華、小啟航，其內歌曲檔案固定，無新 歌可加，被告每月僅派人加入大唐新歌。而扣案之金嗓伴唱 機、歌曲擴充槽並非被告所出租，扣案之點歌本亦非被告所 提供，被告並未為梁志賢的金嗓伴唱機灌錄新歌及更新歌本 云云。
三、惟查：
㈠「潮」、「慢慢」、「出乎意料」、「愛你十分淚七分」、
「愛情故事」、「我愛過」之詞、曲係告訴人享有著作財產 權之音樂著作，「情海波浪」、「鴛鴦鎖匙」、「交代」、 「今生共明月」、「愛到坎站」、「舊鞋」之詞、曲係告訴 人取得有關重製、散布之專屬授權的音樂著作，此有著作財 產權讓與契約書、獨家發行權專屬授權合約書、附加協議書 、授權書附卷可稽（見原審卷第68至79、89至99頁）。又被 告於94年8 月15日與梁志賢簽訂「投幣式卡拉OK租賃契約」 ，約定以每月4,000 元之代價，由被告出租投幣式卡拉OK器 材（含「美華、啟航」大小母機2 台、「大唐」1 台）予梁 志賢擺放於梁志賢於臺北縣鶯歌鎮○○路214 號所經營之「 梁家常小館」內，被告並負責維修、保養、安裝，且保證上 開租賃物擁有合法版權，而扣案之CPX-900 型金嗓伴唱機、 遙控器1 只、電源線1 條及點歌本2 本為梁志賢所有，並擺 放於「梁家常小館」，業據被告供承不諱，核與證人梁志賢 證述相符，並有投幣式卡拉OK租賃契約在卷可按（見本院卷 第21至23頁）。
㈡扣案之CPX-900 型金嗓伴唱機內有未經告訴人同意或授權之 「潮」、「慢慢」、「出乎意料」、「愛你十分淚七分」、 「愛情故事」、「我愛過」、「情海波浪」、「鴛鴦鎖匙」 、「交代」、「今生共明月」、「愛到坎站」、「舊鞋」等 12首歌曲（下稱本案12首歌曲），此有勘查現場照片附卷可 考（見偵查卷第1 冊第263 至281 頁）。被告雖辯稱非其所 灌錄云云，惟證人梁志賢於臺灣板橋地方法院96年度易字第 3050號案（下稱板院96年度易字第3050號案）97年3 月4日 審理時證稱：伊經營「梁家常小館」，於開店半個月後購買 CPX-900 型金嗓伴唱機，並將該伴唱機放在店裡。後來被告 到伊店裡說伴唱機不可以隨便放在店裡給人家唱，會觸犯版 權，並說可以幫伊租版權還有灌歌；CPX-900 型金嗓伴唱機 內所有歌曲都是被告幫伊灌的，包括大唐、啟航及美華的歌 等語（見他案一審卷第2 冊第67至68頁，即原審卷第27頁） ，被告當時亦在場並表示沒有意見等語（見他案一審卷第2 冊第70頁，即原審卷第27頁），是被告確實為所有之CPX-90 0 型金嗓伴唱機灌錄前開12首歌曲。
㈢至證人梁志賢雖於原審99年11月5 日改稱：本案為警查獲前 幾天因店內之金嗓伴唱機故障，故將家中電腦伴唱機之擴充 槽裝入店內金嗓伴唱機，原先被告幫忙灌錄歌曲的擴充槽已 經壞了等語（見原審卷第36頁）。惟證人梁志賢就其家中電 腦伴唱機之購買時間，於96年3 月22日檢查事務官詢問時原 稱：家中之電腦伴唱機是在95年3 、4 月的時候買的云云（ 見偵查卷第3 冊第27頁）；復於96年4 月26日檢查事務官詢
問時改稱：家中伴唱機在95年1 、2 月的時候買的云云（見 偵查卷第3 冊第33頁）；嗣於板院96年度易字第3050號案97 年3 月4 日審理中證稱：家裡那台伴唱機是在94年7 月15日 租店後經過半個月跟張先生買的云云語（見他案一審卷第2 冊第69頁，即原審卷第27頁反面至28頁）；又於本案原審99 年11月5 日審理中結證稱：家中那台伴唱機跟店內用的伴唱 機是同時向同一人買的，時間查不多是94年8 月間，伊是一 次買2 台云云（見本院卷第36、37頁），是以梁志賢前後供 述不一。況且，「交代」、「鴛鴦鎖匙」、「今生共明月」 分別於95年1 月17日、2 月17日及3 月9 日發行MIDI產品（ 見原審卷第67頁之告訴人歌曲明細表），佐以證人梁志賢於 原審99年11月5 日審理時證稱：家中那台伴唱機跟店內用的 伴唱機是同時向同一人買的，時間查不多是94年8 月間。家 中電腦伴唱機歌卡從買來後都沒有更換過，也沒有灌過新歌 等語（見原審卷第36頁反面），既然梁志賢家中之電腦伴唱 機係於94年8 月左右購入，其後未曾加灌新歌，何以扣案之 金嗓伴唱機內有95年1 月至3 月間新發行之歌曲？倘若梁志 賢果真將家中電腦伴唱機之擴充槽置入扣案之金嗓伴唱機內 ，何以未於板院96年度易字第3050號案97年3 月4 日審理時 敘明，遲至原審99年11月5 日審理時始為此證述，足見梁志 賢於原審99年11月5 日審理中證稱將家中伴唱機擴充槽裝入 店內伴唱機云云，顯係迴護被告之詞，不足採信。 ㈣綜上所述，被告所辯無非卸責之詞，不足採信。至被告原於 準備程序表示並無證據提出（見本院卷第57頁），嗣於審理 期日始聲請傳喚張漢宗作證（見本院卷第108 頁），惟被告 僅稱：伊當初與張漢宗簽約，但他後來頂讓出去，請求傳喚 張漢宗等語（見本院卷第107 頁），然本案爭點在於被告是 否擅自重製歌曲至「梁家常小館」所擺設之CPX-900 型金嗓 伴唱機內？（見本院卷第57之準備程序筆錄），與被告先前 與何人簽約及其約定內容無涉，自無傳喚之必要。故本件事 證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
四、論罪科刑：
㈠核被告所為，係犯著作權法第91條第1 項之擅自以重製之方 法侵害他人著作財產權罪。其與梁志賢間就上開犯行有犯意 聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈡被告係以一擅自重製盜版光碟行為（如後第㈢項所述）同時 侵害告訴人及著作財產權人之數項著作財產權，為想像競合 ，依刑法第55條前段規定，從一著作權法第91條第1 項之罪 處斷。
㈢起訴書僅記載被告自94年9 月間某日起至95年8 月4 日查獲
止為數次非法重製行為，而成立集合犯論以一罪等語。惟按 刑法修正廢止連續犯之規定後，除具有複次行為外觀之接續 犯、集合犯仍為一罪評價外，各複次行為當本於一行為一罪 一罰之原則予以論處。本院於準備程序時詢問檢察官有關各 次重製歌曲之內容（如時間、重製之音樂著作的名稱、數量 等）及相關證據，檢察官稱另再補充相關事證等語（見本院 卷第57頁），然迄至本案言詞辯論終結時止，未見檢察官有 何補充。因此，基於罪疑唯輕原則，應認被告係1 次灌錄本 案12首歌曲，而不符接續犯、集合犯之要件。就此部分法律 適用問題，本院業已依刑事訴訟法第95條規定當庭告知被告 （見本院卷第48頁之準備程序筆錄，本院卷第98至99頁之審 判筆錄）。
㈣被告辯稱未為犯罪而提起上訴，雖無理由，惟因原判決有下 列可議之處，原審未予詳加審查，就此遽為被告有罪之判決 ，顯有違誤，自應由本院予以撤銷改判：
⒈如前第三㈠項所述，告訴人係「潮」、「慢慢」、「出乎 意料」、「愛你十分淚七分」、「愛情故事」、「我愛過 」之詞、曲的著作財產權人，而為「情海波浪」、「鴛鴦 鎖匙」、「交代」、「今生共明月」、「愛到坎站」、「 舊鞋」之詞、曲的專屬被授權人，原判決遽認告訴人就前 揭音樂著作均取得專屬授權，自屬有誤。
⒉本案證據僅能證明被告有1 次擅自重製灌錄歌曲之行為（ 如前第四㈢項所述），原審卻認有數次行為，且應成立集 合犯，而論以一罪（見原判決第5 頁第一㈠項），即有違 誤。
⒊被告一擅自重製行為侵害數著作財產權，應成立想像競合 犯（如前第四㈡項所述），原審漏未論述。
⒋扣案之CPX-900 型金嗓伴唱機、遙控器、電源線及點歌本 ，業已處分銷毀，自無庸宣告沒收（如後第四㈦項所述） ，原審併予沒收，亦有未洽。
㈤爰審酌被告為圖私利而擅自灌錄歌曲12首，侵害他人之著作 財產權，造成著作財產權人之損害，間接影響我國保護智慧 財產權之國際聲譽，且犯後否認犯行，亦未與告訴人達成和 解等一切情狀，量處如主文所示之刑，諭知易科罰金之折算 標準。
㈥被告上開犯行，犯罪時間在96年4 月24日以前，依中華民國 九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款規定減其刑期， 並依同條例第9 條規定並諭知易科罰金之折算標準。 ㈦扣案之CPX-900 型號金嗓電腦伴唱機1 台、遙控器1 台、電 源線1 條及點歌本2 本，已於96年12月3 日處分銷毀，此有
100 年10月26日臺灣板橋地方法院檢察署函附卷可稽（見本 院卷第77頁），自無從再諭知沒收。
五、公訴意旨略以：被告明知「潮」、「慢慢」、「出乎意料」 、「愛你十分淚七分」、「愛情故事」、「情海波浪」、「 鴛鴦鎖匙」、「FLY AWAY」、「交代」、「今生共明月」、 「我愛過」、「愛到坎站」、「舊鞋」等13首歌曲係告訴人 享有發行權、重製權及散布權等著作財產權，竟基於以公開 演出方法侵害他人著作財產權之犯意，未經告訴人之授權或 同意，而自94年9 月間某日起擅自重製前述歌曲至「梁家常 小館」所擺設之CPX-900 型金嗓伴唱機內，進而供不知情之 不特定人在該址店內公開點唱前開歌曲，藉此公開演出之方 式侵害告訴人之著作財產權，因認被告涉犯著作權法第91條 第1 項之擅自以重製之方法侵害他人著作財產權、第92條擅 自以公開演出之方式侵害他人著作財產權罪嫌。 ㈠不另為不受理之諭知：
⒈按著作財產權人得將其所享有之各著作財產權以限定地域 、時間、內容、利用方法等方式單一、部分或全部授權予 他人。又著作財產權之授權利用，有專屬授權與非專屬授 權之分：非專屬授權，著作財產權得授權多人，不受限制 ；專屬授權，則係獨占之許諾，著作財產權人不得再就同 一內容更授權第三人（最高法院88年度臺非字第30號刑事 判決參照）。至獨家授權，則非專屬授權，僅係著作財產 權人於授權他人後，同時負有不得再行授權第三人之義務 ，並未排除著作財產權人自行行使權利，核與專屬授權係 指著作財產權人於授權範圍內不僅不得再行授權第三人， 其亦不得自行行使權利有別（最高法院98年度臺上字第76 16號刑事判決參照）。
⒉著作權法於90年11月12日增訂第37條第4 項：「專屬授權 之被授權人在被授權範圍內，得以著作財產權人之地位行 使權利。著作財產權人在專屬授權範圍內，不得行使權利 。」其修正理由第四項載明：「關於專屬授權之被授權人 在法律上究取得何種地位，現行條文並未規定，則專屬授 權後，著作財產權人可否再行使著作財產權，滋生疑義， 爰增訂第四項，明定專屬授權之被授權人在被授權範圍內 ，得以著作財產權人之地位行使權利，而著作財產權人在 該範圍內，不得行使權利，以資明確。又此所稱『行使權 利』，係指著作財產權於私法上之行使，至於著作財產權 被侵害時，被授權人得否提起刑事告訴，應視其是否為被 害人而依刑事訴訟法規定定之。」復於92年7 月9 日修正 ：「專屬授權之被授權人在被授權範圍內，得以著作財產
權人之地位行使權利，『並得以自己名義為訴訟上之行為 』。著作財產權人在專屬授權範圍內，不得行使權利。」 其修正理由第三項載明：「按依現行條文規定，專屬授權 之被授權人在被授權範圍內，得以著作財產權人之地位行 使權利，惟其得否以自己名義為訴訟上之行為，並不明確 ，滋生爭議，爰予修正明定。」綜觀第37條第4 項之文義 及修正沿革與理由，專屬授權之授權人不得行使之權利包 含私法上之實體權利，及刑事告訴權等訴訟法上權利。 ⒊復按著作權法第91條第1 項、第92條之罪，須告訴乃論（ 同法第100 條本文規定參照），係以有告訴權人提出合法 告訴為訴追要件。依著作權法第37條第4 項規定及前揭說 明，專屬授權之被授權人在被授權範圍內，得以著作財產 權人之地位，以自己名義提起刑事告訴。而專屬授權之授 權人或非專屬授權之被授權人則不得提起告訴。 ⒋查告訴人雖主張其就「FLY AWAY」之歌曲享有著作財產權 ，並提出94年10月10日合約書為證（見原審卷第80至88頁 ）。惟觀諸該合約書第4.1 條僅言明甲方（即香港商百代 著作權代理股份有限公司臺灣分公司）授權乙方（即告訴 人）「獨家代理」重製及散布之授權事宜；第4.1.6 條約 定，獨家代理期滿，甲方不得預先授權第三人相同之產品 型式，並同意乙方是市場需求有優先延續獨家代理時間之 權利，未見有何關於重製權之專屬授權約定。故告訴人自 非「FLY AWAY」之音樂著作的專屬被授權人，其所提之告 訴自非合法，就此被訴違反著作權法部分，本應為不受理 之諭知。惟檢察官認此部分與前揭有罪部分有集合犯之裁 判上一罪關係，爰不另為不受理之諭知。
㈡不另為無罪之諭知：
⒈按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實， 刑事訴訟法第154 條第2 項，定有明文。不能證明被告犯 罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，同法第301 條第 1 項，復已明定。次按認定不利於被告之事實，須依積極 證據，苟積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利 於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院30年上 字第816 號著有判例。
⒉檢察官認被告涉犯前開公開演出之方法侵害告訴人就本案 12首歌曲之著作財產權犯行，無非以證人梁志賢之證言、 搜索扣押筆錄、查獲現場照片等為其主要依據。訊據被告 堅決否認有何以公開違反著作權法之犯行。
⒊著作權法第92條擅自以公開演出之方法侵害他人之著作財 產權罪，其構成要件包含公開演出之客觀要件，及故意（
直接故意或間接故意）之主觀要件。又著作權法第26條規 定：「著作人除本法另有規定外，專有公開演出其語文、 音樂或戲劇、舞蹈著作之權利。」而所謂「公開演出」依 同法第3 條第1 項第9 款規定：「指以演技、舞蹈、歌唱 、彈奏樂器或其他方法向現場之公眾傳達著作內容。以擴 音器或其他器材，將原播送之聲音或影像向公眾傳達者， 亦屬之。」是構成對音樂著作財產權人所享有公開演出權 之侵害者，必須行為人有以前揭方法在「現場」向公眾傳 達音樂著作之事實者始足當之。是本件應有必要之積極證 據（含直接證據及間接證據）證明被告確有明知梁志賢所 有之扣案金嗓伴唱機內有告訴人享有著作財產權之歌曲， 卻未經告訴人之同意或授權，由梁志賢將該金嗓伴唱機供 來店消費之不特定人點唱、公開演出之事實，始可認定被 告成立犯罪。
⒋扣案之CPX-900 型金嗓伴唱機內雖有本案12首歌曲，惟此 至多證明被告與梁志賢未經告訴人之同意或授權，即由梁 志賢對不特定之人提供內含本案12首歌曲之金嗓伴唱機， 僅屬將該音樂著作置於消費者可得點播歌唱之狀態，然此 非著作權法所欲規範或處罰之對象，尚須實際上確有消費 者公開演出上開音樂著作，始該當著作權法第92條所定「 以公開演出之方法侵害他人之著作財產權」的構成要件。 ⒌就被告於何時、何地、由何人公開演出本案12首歌曲，乃 本件犯罪構成要件事實，應有證據始得認定之。被告與梁 志賢縱由梁志賢將扣案之金嗓伴唱機擺放於梁志賢所經營 之「梁家常小館」內供來店消費之不特定人點唱，然持此 尚不得推認曾有人公開演出本案12首歌曲之事實。衡諸常 情，扣案之伴唱機內收錄之歌曲多達數千首，而告訴人享 有著作財產權之歌曲僅其中12首，所占比例甚小，經點選 演出之機率可謂微乎其微。另告訴代理人張永和與前往搜 索之員警以扣案之CPX-900 型金嗓伴唱機點播歌曲，蒐證 拍照，進而查獲，縱告訴代理人確有演唱本案歌曲之事實 ，惟此乃基於蒐證目的而點播、公開演出，業已事先取得 告訴人之同意或授權，並無侵害著作財產權之情事。 ⒍此外，檢察官復未提出其他積極證據證明有何公開演出本 案12首歌曲之事實。綜觀檢察官所提之證據，無法達到「 通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度 」，且無法本於推理之作用足以證明被告提供扣案伴唱機 供不特定人公開演出本案12首歌曲之待證事實。故被告並 不成立著作權法第92條之罪，本應為無罪之諭知，然檢察 官認此部分與前揭有罪部分有想像競合犯之一罪關係，爰
不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，著作權法第91條第1 項，刑法第11條前段、第28條、第41條第1 項前段、第55條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第9 條，判決如主文。本案經檢察官何俊英到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 1 月 18 日 智慧財產法院第一庭
審判長法 官 李得灶
法 官 何君豪
法 官 蔡惠如
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 101 年 1 月 18 日 書記官 林佳蘋