臺灣高雄地方法院民事判決 100年度旗簡字第47號
原 告 台新國際商業銀行股份有限公司
法定代理人 蔡榮棟
訴訟代理人 李宗哲
胡祐彬
張明賢
被 告 潘佳珍即潘佳琳
被 告 潘金妹
上列當事人間請求塗銷抵押權設定事件，於101 年1 月17日辯論
終結，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、被告經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟 法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論 而為判決。
二、原告主張：被告潘佳珍即潘佳琳於民國（下同）93年3 月間 ，向原告其申請信用卡消費使用，迄100 年3 月25日止，尚 積欠新台幣（下同）298,520 元之消費帳款（內含本金148, 421 元及利息136,784 元與違約金13,315元）。原告並因此 向法院聲請拍賣其所有坐落高雄市○○區○○段167 及167- 1 地號之土地（下稱系爭土地）抵償，惟系爭土地經法院鑑 價結果僅值新台幣（下同）389,000 元，而被告潘金妹於95 年10月23日就系爭土地設有80萬元之第一順位普通抵押權（ 下稱系爭抵押權），致執行法院以無拍賣實益為由，拒絕原 告進行拍賣程序之聲請，顯見原告之債權已受系爭抵押權之 影響，受有損害。按被告二人係親姐妹關係，實際上並無借 款關係，渠等設定系爭抵押權，顯係為幫助潘佳珍逃避債務 ，而為通謀虛偽表示意思，該抵押權所登記擔保之抵押債權 ，依民法第87條第1 項之規定，應屬無效，所為之抵押權登 記亦屬無效，原告依民法第113 條、第242 條之規定，得代 位潘佳珍請求被告潘金妹塗銷系爭抵押權登記。又縱使被告 二人間未為上開通謀虛偽意思表示，然參酌最高法院51年台 上字第3528號判例意旨「... 若先有債權之存在而於事後為 之設定抵押權者，如為無對價關係，即屬無償行為，倘有害 及債權，則債權人自得依民法第244 條第1 項之規定以撤銷 之」，故原告亦得民法第244 條第1 項、第4 項之規定，聲 請法院撤銷系爭抵押權之設定及請求被告潘金妹塗銷系爭抵 押權之登記等語，並求為判決：先位聲明㈠確認被告二人就
被告所有系爭土地，於95年10月23日向地政事務所登記之系 爭抵押債權不存在。㈡被告潘金妹應將系爭抵押權登記予以 塗銷；備位聲明㈠被告二人間就系爭土地，於95年10月23日 向地政事務所登記之系爭抵押權之設定行為應予撤銷。㈡被 告潘金妹應將系爭抵押權登記予以塗銷；
三、被告潘金妹則以：被告二人為姐妹關係，被告潘佳珍長久以 來即經常向伊借貸，有留存紀錄者，為被告潘金妹於86年11 月11日匯款31萬元之借款予被告潘佳珍（原名潘順妹），另 於87年10月18日、88年7 月10日各借款30萬元，上開金額合 計91萬元，迄今尚未清償，被告為求保障，而於95年間要求 被告潘佳珍將其名下之系爭土地設定抵押權予被告潘金妹， 係保全債權之合法行為，並非通謀虛偽意思表示，亦非無償 行為，更何況被告二人未同財共居，對於被告潘佳珍積欠原 告欠款一事，並不知情等語，資為抗辯，並答辯聲明：原告 之訴駁回。
四、被告潘佳珍未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明 陳述。
五、本院之判斷：
（一）先位聲明部分：原告主張對被告潘佳珍有298,520 元之信 用卡消費債權，固據提出信用卡帳單及本院執行處所核發 之債權憑證為證（見卷47頁、52頁、78頁），堪信屬實， 惟原告主張被告二人間並無借款關係存在，所為系爭抵押 權之設定行為及所擔保之抵押債權係屬同謀虛偽意思而無 效一節，則為被告潘金妹所否認，並以前詞置辯。經查， 被告潘金妹於86年11月11日匯款31萬元之借款予被告潘佳 珍（原名潘順妹），另於87年10月18日、88年7 月10日各 借款30萬元予潘佳珍等情，業據潘金妹提出匯款單及借據 二紙為證（見卷79、80、81頁），經核無誤，且依我國國 情，朋友間有通財之義，手足之間彼此長期借貸而未清償 者，亦所在多有，故被告潘佳珍於設定系爭抵押權予被告 潘金妹之前，即已有上開借款關係存在，從而二人間設定 系爭抵押權之行為，於法並無不合。原告徒以被告二人為 親姐妹關係即認定渠等間無實存之借款關係存在，系爭抵 押權之設定屬通謀虛偽意思表示云云，即屬推論之詞，不 足採信。
（二）備位聲明部分：承前所述，被告潘佳珍因積欠被告潘金妹 借款，而於95年10月23日設定系爭抵押權予被告潘金妹， 所設定之系爭抵押權應屬合法有效，且非無對價關係，與 最高法院51年台上字第3528號判例意旨「... 若先有債權 之存在而於事後為之設定抵押權者，如為無對價關係，即
屬無償行為，倘有害及債權，則債權人自得依民法第244 條第1 項之規定以撤銷之」所述之情形，並不相同，更何 況原告無法舉證證明被告潘金妹於95年間取得系爭抵押權 之前，即知悉被告潘佳珍積欠原告信用卡債權一事，被告 潘金妹所辯，堪予採信。原告援引上開最高法院判例意旨 ，以被告二人間之抵押權設定行為，係屬無償行為為由， 依民法第244 條第1 項、第4 項之規定，請求撤銷被告二 人間之系爭抵押權設定行為及塗銷系爭抵押權登記，均無 理由，應予駁回。
（三）綜上所述，原告依民法第87條、第113 條、第242 條、第 244 條，請求判決如前揭先、備位聲明所示，均無理由， 應予駁回。
六、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第436 條第2 項 、第385 條第1 項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 101 年 1 月 31 日
旗山簡易庭 法 官 吳文婷
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 101 年 1 月 31 日
書記官 蕭主恩
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