最高法院刑事判決 九十年度台上字第七九六一號
上 訴 人 甲○○
乙○○
共 同
選任辯護人 吳漢成律師
右上訴人等因重傷未遂案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國八十八年九月二十
八日第二審判決（八十八年度上訴字第九一號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署
八十七年度偵字第一二一一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指原判決違法情事，純係對於原審取捨證據及認定事實職權之適法行使任意指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決依憑上訴人甲○○不利於己之供述暨被害人林源培、蔡一誠、林文欽在警訊及偵審之供述與財團法人馬偕紀念醫院台東分院民國八十七年六月十日馬院東醫字第八七○六○九號函、病歷、診斷證明書，原審勘驗筆錄及甲○○提出之錄影帶等證據，本於推理作用，而撤銷第一審不當判決，改判論處上訴人甲○○共同使人受重傷未遂、上訴人乙○○共同使人受重傷未遂累犯各罪刑。從形式上觀察，尚無違背法令之情形存在。甲○○上訴意旨略稱：（一）甲○○雖與不詳姓名男子三人一起進入「皇上皇」ＫＴＶ店之包廂，但該三人是否甲○○邀集共同犯案﹖抑僅是因緣際會而偶然對不同對象攻擊之不同夥人﹖原判決疏未加以闡述剖析，而單憑該三人與甲○○一起進入包廂內，即認定與甲○○為同夥之人，顯失依據。（二）甲○○與上述三位不詳姓名者究竟於何時謀議﹖計劃內容為何﹖因何只教訓被害人林源培﹖又為何強押被害人林文欽至別的包廂毆打，而未將被害人蔡一誠押走﹖強押林文欽之行為是否在原計畫範圍內﹖凡此俱與甲○○是否為妨害自由共同正犯攸關；至於上述三位不詳姓名男子押住被害人林文欽與甲○○殺傷被害人林源培，彼此對象不同，行為態樣有別，縱該三位男子與甲○○係同夥，仍不足據以推定。乃原判決徒以「其等妨害自由目的，自在方便被告甲○○等遂行重傷林源培行為」等語帶過，自有理由不備之違法。（三）林源培被壓制在地上時，已動彈不得，其友人蔡一誠、林文欽亦均受制而無力反抗，而甲○○手持之利器，又足以斬斷人之手腳，林源培在無外力支援之情形下，竟無任何肢體之毀敗，猶能於事後參加廟會，行走自如，顯見甲○○之刀割林源培四肢，用力尚輕，原審就此事證漏未加以判斷，而單憑林源培受傷部位，認定甲○○具有重傷害之故意，除違背本院五十五年台上字第一七○三號判例外，其採證亦有違經驗及論理法則。（四）甲○○等固未與被害人達成和解，但甲○○確有和解之誠意，只因林源培獅子大開口致無法達成，此由甲○○在第一審表示願賠林源培新台幣六十萬元，林源培認差距太遠而不願和解等情觀之即明，原審對此及甲○○始終坦承犯行之情形，不予審酌，依刑法第五十七條之規定，亦有未洽；乙○
○上訴意旨略稱：（一）依甲○○在偵審中之供述，僅甲○○一人進入上開商店包廂殺傷林源培，當時乙○○在樓下，未參與犯罪，且於眼見甲○○殺傷林源培時，主動將甲○○拉開，原判決對此有利於乙○○之供述證據，既不予採納，復不於判決理由內說明其不採納之理由，即有判決不備理由之違法。（二）蔡一誠在警訊證稱伊見五、六人壓住林源培云云，偵查中則稱進來的人一起對伊等拳打腳踢，而後看到林源培倒臥血泊中，並未目睹何人壓住林源培等情，前後供述歧異，原審未予究明，即採為不利於乙○○之證據，已有不妥；又蔡一誠並未提及乙○○壓住林源培，乃原判決採用蔡一誠之供述，竟於事實欄認定「由乙○○等數人將林源培壓住於地面」，亦有證據上理由矛盾之違法。（三）甲○○在原審供稱其所持水果刀乃自上開商店櫃檯取得，當時乙○○尚在停車等情，則乙○○縱有參與，亦僅止於與甲○○共同教訓林源培等，其犯意聯絡範圍尚不及於使被害人受重傷，甲○○臨時取刀使林源培受重傷之意，已超越原普通傷害之計畫，對乙○○不能以共同正犯論，原判決對此有利乙○○之證據，未予採納，亦未加以指駁說明，同有理由不備之違法。（四）原判決所採用之林文欽、蔡一誠供述證據及診斷證明書等，均不足證明乙○○有動手壓住林源培，是則，原判決認定乙○○壓住林源培手腳以利甲○○砍殺等情，係以林源培之供述為唯一依據，無其他佐證，難謂其採證無違誤各等語。經查：原判決採取上開證據為判決基礎，業於理由內詳細說明其得心證之理由，並對甲○○所辯：林源培常來店裡白吃白喝，當天乙○○載伊回來，店內人員說林源培又來鬧事，伊即自二樓吧台拿起西瓜刀進去，看到林源培、蔡一誠在內，即與林源培打架並用刀割其手腳，蔡一誠則在一旁看，伊並未看到林文欽，亦未叫人押林文欽，而乙○○當時應該還在停車，且林源培現在已能參加廟會活動，及乙○○所辯：當時伊在上開商店樓下，後來聽到樓上吵鬧，上去察看，進入前開包廂時，看到林源培已躺在地上各等語，詳予指駁說明，從形式上觀察，其取捨證據之論斷，並未違背經驗、論理及其他證據法則，又上開證據，已足以證明原判決所認定之事實無訛，原判決並無理由不備或矛盾之違法情形，亦無「應於審判期日調查之證據未予調查」之違法；至於林源培、蔡一誠、林文欽之陳述內容，縱有部分前後不一或相互間有歧異情形，然此僅止於細微末節部分，其基本事實並無矛盾或歧異之處，則原判決對其等於警訊及偵審中之陳述均予以採信，並據以認定上訴人等間就上開犯罪有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯，難認有違反證據法則或認定事實不憑證據之違法情形。甲○○、乙○○之上訴意旨，純係對原審採證認事暨量刑職權之合法行使及已調查並於判決理由內指駁說明之事項，重為事實上之爭辯及任憑己意，漫事指摘，無從據以辨認原判決具備其所指違背法令之形式。至上訴人等於法律審之本院，始主張已與林源培和解，並提出和解書，亦非依卷內資料執為指摘之合法上訴理由。故應認本件甲○○、乙○○之上訴均違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十 年 十二 月 二十七 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 黃 一 鑫
法官 魏 新 和
法官 林 秀 夫
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十一 年 一 月 三 日